LA CONCILIATION, LA MÉDIATION ET L'ARBITRAGE(1)

LE MÉDIATEUR, L'ARBITRE ET LE JUGE

§ 1. Le médiateur organise la négociation
Texte 1.1 La transaction est le résultat d'une négociation: profil d'un médiateur
Définition et constantes de la transaction: Doctrine et Jurisprudence.
Texte 1.2 La transaction est une solution globale d'un différend: efficacité de la médiation
§ 2. L'arbitre juge
Texte 2.1 Trancher est le propre de l'arbitre
Texte 2.2 Les sentences au deuxième degré
§ 3. L'arbitre et le juge ;
Texte 3.1 L'amiable composition les rassemble
Définition et contenu de l'amiable composition: Doctrine et jurisprudence .
Texte 3.2 L'"imperium" les sépare
Définition et contenu de l' "imperium ": Doctrine
Bibliographie générale sur la médiation et l'arbitrage (renvoi)
Lire en particulier : Perdriau (A.), Le juge, en principe, ne statue pas en tant qu'arbitre, Sem. jur., édition G, n°19-20, 8 mai 2002, Jurisprudence, II, 10072, p. 881.


Texte 1. : La transaction ,résultat d'une négociation
Jean Clause GOLDSMITH ,Étude sur le mode de règlement alternatif / complémentaire des différends (RAD) Rédigé par un groupe de travail du Comité National français de la Commission Internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale .21 avril 1995 .(Texte en anglais avec en regard le texte en français)
" Le médiateur doit-il plutôt être un juriste ou un technicien ? Le débat est ici analogue à celui que soulève l'arbitrage, sans qu'il y ait donc lieu d'y entrer.
On marquera simplement que, tout comme un arbitre unique ,il y a en règle générale avantage à choisir médiateur ayant, à un titre ou à un autre, une compétence doublée d'une expérience aussi large que possible et pas seulement dans le domaine des techniques auxquelles se rapporte le litige, ni du droit au sens étroit du terme, en un mot, de préférence un homme de culture large et polyvalente, de façon qu'il ne se comporte ni comme un simple expert technique, ni comme un tenant de principes juridiques trop strictement entendus.
A cet égard, l'arbitrage est sans aucun doute une excellente école, mais dont les enseignements doivent être transposés. (NDLR .le texte anglais dit "the teachings must be adapted) Ainsi est-on tout naturellement conduit à la seconde condition, qui est celle d'une bonne connaissance de l'arbitrage et, plus généralement, des procédures contentieuses. Quant à l'expérience nécessaire en matière de négociation, elle s'impose d'elle même puisque, somme toute, la médiation implique une certaine négociation qui, d'ailleurs diffère sensiblement de ce qui se pratique dans une discussion directe entre les parties. C'est une erreur, à notre sens, d'assimiler la médiation à une négociation assistée. A la différence d'une négociation, le médiateur ne défend aucune position mais,étant neutre, cherche une solution acceptable par les deux parties."


Revenir au début de la page
Texte 1,2: La transaction est une solution globale d'un différend
Alain LORIEUX - La place de la médiation dans le procès civil . in Gaz.Pal.1er sem.1991 p.66 .
"La possibilité de trouver au conflit une solution transactionnelle est d'évidence une indication première d'efficacité d'une médiation.
L'appréciation peut s'en faire à plusieurs niveaux.
Ainsi quand une première analyse juridique des données du litige, tel qu'il est présenté ,ne conduit qu'à des solutions insatisfaisantes pour l'une et l'autre des parties : chacun connaît de ces hypothèses où le conflit, dont le procès n'est qu'une manifestation limitée , ne peut être résolu par la décision sollicitée : on se pourfend sur le respect du règlement de copropriété mais c'est un problème autre, de voisinage, qui est sous-jacent.
La possibilité d'une transaction comporte nécessairement aussi une évaluation psychologique des données du procès et de ses protagonistes : les avocats y seront bien sûr associés et leur rôle y est d'évidence fondamental.
A cet égard l'échec de tentatives antérieures de rapprochement ne suffit pas à constituer une contre-indication absolue à la médiation ordonnée par le juge . Les mentalités des plaideurs, chacun le sait, évoluent avec le déroulement de l'instance : si à travers les échanges d'écritures les positions paraissent s'être radicalisées, derrière la scène les acteurs ont pu évoluer différemment.
Le caractère plus ou moins artificiel du contentieux soumis au juge mérite aussi d' être analysé . S'il procède souvent d'un acharnement procédural suspect, il n'en exprime pas moins la réalité d'un désaccord profond nourri le plus souvent d'une incommunicabilité exemplaire.
L'intervention du 3e homme permettra parfois de faire remonter à la surface les vrais ressorts du conflit et dès lors , de les traiter.
Permanence des liens entre les adversaires du jour, nécessité d'une solution globale du conflit que le cadre procédural strict n'autorise pas, ouverture des protagonistes à une démarche transactionnelle ne constituent que des indications favorables à une tentative de transaction."

Revenir au début de la page
Texte 2,1: Trancher est le propre de l' arbitre
Frédéric CHARTIER, Avocat à la Cour d'Appel de Paris ,L'arbitre , in Gaz.Pal;12-20 fevr.1992 p.11
"Garde à l'esprit qu'arbitrer n'est pas concilier. Cependant, si tu crois discerner une petite chance de conciliation, tu dois la saisir,un arrangement étant toujours préférable à une décision qui, par nature, tranché dans le vif. Mais si tu dois juger, aie le courage d'aller jusqu'au bout ; ne t'astreins pas à une cote mal taillée dans l'espoir de ménager la chèvre et le chou. Ne coupe pas la poire en deux. Si, en ton âme et conscience,tu considères qu'une partie a raison, que sa demande correspond à son exact préjudice et que l'autre partie n'a pu te convaincre de la justesse de ses arguments, écris-le dans ta sentence et tire-en les conséquences. Il est bon que les protagonistes de la vie économique conçoivent que, même en recourant à l'arbitrage, l'un risque de tout perdre et l'autre de tout gagner, qu'il existe des arbitres capables d'aller au bout de leurs convictions."

Sur le rôle de l'arbitre et la nature de sa mission ,il convient de prendre connaîssance des articles de la Doctrine et des jugements et des arrêts le plus souvent commentés sur le site du " Vocabulaire de l'arbitrage".
Voir notamment les rubriques :
• Arbitrage ( Généralités )
• Arbitrage international
• Arbitre et plus particulièrement la sous-rubrique "Nature de la mission de l'arbitre ",
• Compétence des arbitres


Revenir au début de la page
Texte 2,2 : Les sentences au deuxième degré
Jean Robert ,L'arbitrage ,droit interne et droit international ,6e édition p.172
"201.2. Sentence au deuxième degré. A l'occasion de l'intervention d'un tiers dans l'organisation du tribunal arbitral, l'art. 1455 ouvre, dans son dernier alinéa, la possibilité que le tribunal arbitral ne rende qu'un projet de sentence.......seule, au regard de la loi, revêt le caractère de sentence, la décision rendue au deuxième degré, celle rendue au premier degré (que l'art. 1455 qualifie lui- même de projet) ne prenant pas ce caractère, et n'étant pas susceptible d'un recours à l'égard des vices qui pourraient l'affecter, sauf le cas exceptionnel où il s'agirait de points qui n'auraient pas été repris par la sentence au deuxième degré (10).
Il reste entendu que si aucune des parties ne demande un examen du deuxième degré, dans le délai et les formes prévues par la convention (et qui ne constitue par un appel, mais un niveau d'instruction du litige), la décision rendue au premier degré accéderait à la qualification de sentence (11), avec les recours qui s'y attachent.

NOTE
Pour un exemple de sentence au deuxième degré on consultera avec intérêt les dispositions du Règlement de la Chambre Arbitrale Maritime de Paris et l'étude de M. Edouard Loquin ,"Absence de l'examen au second degré prévu par l'art.17 du Règlement d'arbitrage de la Chambre arbitrale de Paris , voie de recours " , sous C.A Paris 8 oct.1998, in Rev.arb.2000,n°1, p.130 .et la jurisprudence citée sous la rubrique Centre d'arbitrage