LA CONCILIATION, LA MÉDIATION ET L'ARBITRAGE(2)fin

Texte 3.1
L' amiable composition rassemble l'arbitre et le juge
Les dispositions incluses sous les articles 12 et 58 du Nouveau Code de Procédure civile prévoient que le juge peut recevoir des parties mission de statuer comme amiable compositeur .C'est là un peu une hypothèse d'école ,il n'est pas certain qu'il existe un magistrat qui ait reçu une telle mission.S'il arrive que les parties se concilient hors du prétoire ou plus rarement devant le juge,et s'il arrive qu'ils demandent à ce dernier de leur donner acte de leurs conventions afin d'avoir un titre exécutoire pour le cas où l'un d'eux faillirait à ses engagements ,en revanche le seul fait qu'elles aient saisi le juge montre leur intention d'en découdre.
En revanche l'arbitrage procédant d'une convention ,il se conçoit mieux de la part de personnes qui montrent déjà qu'elles sont d'accord au moins sur un point,qu'elles souhaitent donner à l'arbitre des pouvoirs plus étendus que ceux dont il disposerait si une clause d'amiable composition ne figurait pas dans l'acte de mission qu'ils ont signé ensemble.De même que le Nouveau code de procére civile permet aux parties de conférer au juge des pouvoirs d'amiable compositeur ,les parties tiennent pareillement des articles 1474 ,1482 et 1497 du même Code la faculté de demander à l'arbitres de juger "ex aequo et bono" .
Contrairement à une idée assez généralement répandue, si l'amiable compositeur dispose d'un pouvoir plus large que l'arbitre dont la mission ne comporte pas cette clause ,il reste cependant que les parties ne sauraient par la vertu de leurs dispositions particulières conférer à l'arbitre un pouvoir qui irait à l'encontre des règles appartenant à l'ordre public général de sorte qu'il exercerait un pouvoir discrétionnaire . L'arbitre, même lorsqu'il dispose des pouvoirs d'un amiable compositeur ,il exerce certe une justice privée mais en quelque sorte , sous contrôle judiciaire
Au plan procédural l'amiable compositeur reste tenu à l'observation des principes directeurs du procès, notamment au respect du contradictoire , à l'obligation de tenir le plus grand compte de l'objet et du cadre du procès, sinon il statuerait " ultra petita " , à l'obligation de rédiger la sentence, et surtout à celle de la motiver .Tout manquement à ces règles entraînerait en cas de recours d'une des parties, la nullité de la sentence< .La seule différence entre l'arbitrage ordinaire et l'amiable composition tient au contenu de la motivation de la sentence. La validité de cette dernière n'est pas subordonnée au fait que l'arbitre amiable compositeur doive s'expliquer sur le détail des éléments aboutissant à la condamnation , en particulier quant à l'appréation qu'il fait des sommes qu'il alloue .
Quant au fond, la différence notable entre la mission de l'arbitre qui n'a pas une mission d'amiable compositeur et ce dernier , réside dans le fait qu'en l'absence d'une disposition expresse insérée dans le contrat à propos duquel les parties s'opposent , l'amiable compositeur ne se trouve pas contraint d'interpréter leurs conventions par référence à leur intention probable .Sans être tenu à l'application des lois ayant un caractère supplétif , il dispose du pouvoir de définir les droits et les obligations sur lesquels les contractants ont omis de s'exprimer , en se référant à la conception qu'il a lui-même de ce qui eût été équitable qu'elles conviennent .
Lorsque la situation querellée se trouve régie, non plus par une disposition supplétive mais bien par une norme impérative ,l'amiable compositeur est amené à faire une distinction entre les règles normatives de protection individuelles et les loi d'ordre public.
Bien entendu,dans ce dernier cas,l'amiable compositeur ne dispose d'aucune liberté de manoeuvre : il ne dispose pas d'autre solution que celle d' appliquer la règle impérative comme le ferait un juge étatique si ce dernier avait été saisi de l'affaire . En revanche, s'il y a lieu d'appliquer une disposition d'ordre public présentant seulement un caractère protecteur d'intérêts privés ,l'amiable compositeur qui tient de l'une comme de l'autre des deux parties le pouvoir de les départager , peut décider en adoptant la position juridique qui lui paraît la plus équitable .Ainsi en application des dispositions de l'article 2220 du Code civil nul ne peut renoncer à une prescription si elle n'est pas encore acquise .Il s'agit d'une règle de protection destinées à éviter les pressions sur la partie qui dispose du droit de se préaloir de ce mode légal de libération.Dans le cas, donc dans lequel la partie qui est le créancier se prévaut d'une clause contractuelle par laquelle l'autre partie,le débiteur ,a renoncé par anticipation à se prévaloir de la prescription ,l'amiable compositeur est contraint ,en application des dispositions ci-dessus qui sont d'ordre public,de rejeter le moyen du créancier et de tenir compte de la prescription .En revanche si une telle exception de prescription libératoire est soulevée par le débiteur, l'amiable compositeur peut estimer que compte tenu des circonstances de la cause, l'équité lui commande de l'écarter.
Voilà un exemple qui démontre que la mission d'amiable compositeur est probablement plus difficile à mener que celle d'arbitre disposant d'une mission ordinaire .Elle montre aussi quels types de problèmes peuvent se poser à des techniciens désignés en qualité d'arbitres et les difficultés procédurales qui peuvent s'en suivre si de telles questions surviennent après que ces arbitres ont accepté leur mission

Note
On pourra consulter les études doctrinales et les décisions rendues sur ce sujet par les juridictions françaises sur le site : "Lexique de l'arbitrage" au mot :Amiable compositeur

Extrait du Nouveau Code de Procédure civile
Art.12 .- Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables .
Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.
Toutefois il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties,en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition , l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat .
Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur , sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé
. Art. 58 .- Lorsque cette faculté leur est ouverte par l'article 12, les parties peuvent si elles ne l'ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe, mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat .


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Texte 3.2
L'impérium sépare l'arbitre et le juge
L'arbitre juge,mais il n'est pas un juge, il agit comme une personne privée . Il tient son pouvoir d'une convention privée laquelle comme tout contrat ne lie que ceux qui y ont consenti ,de sorte que par applications des principales généraux des conventions,la clause compromissoire ou le compromis sont inopposables aux tiers qui n'y ont été ni présents ni représentés. Il manque à l'arbitre le pouvoir que lui est conféré par l'Etat pour prendre une décision qui dans certains cas est opposable à tous ,comme en matière de filiation ou de nationalité , et qui dans tous les cas ,est susceptible d'être exécutée en faisant intervenir la force publique .Ce pouvoir du juge étatique ,il est convenu d'appeler son "imperium" .
Du fait de cette compétence limitée ,les parties qui font appel à un arbitre , se trouvent dans l'obligation d'avoir recours au juge étatique ,chaque fois que le déroulement normal de la procédure arbitrale nécessite l'intervention d'un tiers qui se refuse à accomplir ce qui lui est demandé par l'arbitre.Il en est ainsi du cas où un tiers détient un objet ou une valeur et qu'il s'oppose au dépôt de cet objet ou de cette valeur entre les mains de l'arbitre ou d'un expert désigné par l' arbitre.On peut se trouver sans une situation semblable si l'arbitre souhaite,par exemple ,constater l'état d'un lieu, ou d'une marchandise et qu'un tiers se refuse à coopérer. Dans ce cas il est nécessaire d'adresser à ce tiers , une injonction éventuellement assortie d 'une astreinte .Il s'agit alors d'un acte supposant une exécution forcée que seul le juge étatique peut ordonner.Et s'il a fixé une astreinte contre ce tiers ,le juge étatique aura seul compétence pour la liquider
Ainsi,comme le prévoit l'article 1461 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure civileles tiers appelés en qualitée de témoins ne prètent pas serment , ils sont entendus par l'arbitre à titre d'information.Autre conséquence de ce que l'arbitre ne dispose pas de l'impérium du juge étatique, les tiers ne peuvent pas être mis en cause dans une procédure arbitrale. C'est là un inconvénient certain pour le défendeur lorsqu'il ne peut faire jouer sont droit à être garanti par un tiers et qu'il se trouve alors contraint d' assigner le garant devant le juge de droit commun .Bien entendu rien ne s'oppose à ce que le garant donne son accord à son intervention dans la procédure arbitrale ou à ce qu'il y intervienne volontairement . Dans ce cas,toujours en raison du caractère conventionnel de l'arbitrage ,il est alors nécéssaire de réunir le consentement de toutes les parties ; les parties initiales à la procédure d'arbitrage et le tiers , signent alors une sorte d'avenant qui étend les pouvoir de l'arbitre à l'action en garantie.
L'intervention du juge étatique est indispensable à l'obtention des mesures conservatoires qui pourraient se révéler nécessaires pour préserver les droits de l'une ou de l'autre des parties au cours de la procédure d'arbitrage,elle est encore obligatoire pour, la sentence une fois pronconcée , donner à la décision de l'arbitre ,par la procédure dite de l' " exequatur " , son caractère exécutoire .En revanche, une fois que l'" exequatur " a été conféré et que la sentence est devenue définitive ,elle a exactement la même force exécutoire qu'un jugement ,mais cette force exécutoire ,la sentence ne la tient pas de l'arbitre mais du juge étatique .Elle peut alors donner lieu à toutes les mesures d'exécution prévues par la loi. Notons que même avant d'être notifiée la sentence arbitrale ,comme un jugement ,acquiert (article 1476 du Nouveau Code de procédure civile) dès son prononcé l'autorité de la chose jugée ,elle constitue un titre qui permet de se passer de l'autorisation du juge pour obtenir des mesures conservatoires et notamment pour faire pratiquer une saisie-arrtêet
Bien entendu , l'exéquatur prononcé, l'arbitre qui est déssaisi qui ne peut connaître de l'exécution de sa sentence , il reste cependant compétent pour l'interpréter et éventuellement en cas d'erreur matérielle,pour la rectifier .
Enfin il convient de préciser que la saisine du juge étatique,chaque fois qu'elle est nécessaire,ne peut provenir que d'une initiative d'une des parties et non du ou des arbitres qui n'ont aucun intérêt personnel dans la cause dont ils sont saisis .La neutralitée de l'arbitre s'oppose à ce qu'il prenne une initative quelconque qui puisse laisser transparaître son opinion sur l'affaire qu'il est amené à juger et ce principe reste vrai, même si la mesure demandée au juge étatique est dirigée contre un tiers.