LA CLAUSE COMPROMISSOIRE (tous sur l'arbitrage)1

Clause compromissoire

La résolution d'un différend par la voie de l'arbitrage est la plus rapide et la plus satisfaisante lorsqu'elle est du ressort de trois arbitres statuant en amiable composition et que la sentence est définitive, c'est-à-dire ne peut être frappée d'appel, le recours en annulation restant bien entendu ouvert dans les cas prévus par la loi. Il convient, en conséquence, que la rédaction de la clause compromissoire reprenne ces conditions et fasse aussi référence au règlement d'arbitrage de CEFAREA.

Dans un souci d'uniformité, il est donc recommandé d'utiliser la clause compromissoire dont le texte suit, ce qui ne devrait soulever aucune difficulté pour ce qui est de la réassurance.



Rédiger une clause compromissoire
Il faut tenir compte des points suivants au moment de la rédaction de la clause compromissoire. Ce n'est là qu'une liste de vérification:
1. Les règles de l'arbitrage
2. Le lieu de l'arbitrage
3. La loi applicable
4. La composition du tribunal arbitral
5. La langue
6. Autres points à considérer
1. Les règles de l'arbitrage
Le premier point dont il faut décider, c'est de savoir si l'on saisira un tribunal arbitral ad hoc ou celui d'une institution.
Arbitrage institutionnel
Le recours à l'arbitrage institutionnel signifie que l'instance sera arbitrée ou supervisée par un organisme conformément à son propre règlement d'arbitrage. En choisissant un arbitrage institutionnel, les parties peuvent s'en remettre aux compétences techniques de l'institution et à ses ressources au regard de la sélection des arbitres et de la tenue proprement dite de l'instance arbitrale.
Arbitrage ad hoc
L'arbitrage ad hoc signifie qu'aucun organisme établi d'arbitrage n'assurera un arbitrage formel. En lieu et place, les parties créent leur propre instance pour un arbitrage donné. Cela peut se faire, par exemple : I) soit en insérant un ensemble de règles de procédure ad hoc dans le contrat ; II) soit en renvoyant à un ensemble généralement reconnu de règles d'arbitrage ad hoc, comme les Règlement d'arbitrage de la CNUDCI ou le Règlement du Centre de ressources publiques pour les arbitrages de différends internationaux non administrés ; III) soit en laissant au tribunal arbitral le soin d'adopter son propre règlement de procédure, une fois le différend apparu. L'arbitrage ad hoc peut parfois être moins coûteux, mais il impose aux parties un fardeau plus lourd au chapitre de l'organisation et de l'administration de l'arbitrage.
En règle générale, la clause compromissoire doit être coordonnée avec le règlement d'arbitrage de l'institution ou avec la procédure ad hoc retenue et il lui faut les refléter.
2. Le lieu de l'arbitrage
Les parties doivent choisir un lieu pour l'arbitrage qui leur convient, ainsi qu'à ceux qui pourraient avoir à témoigner.
Les lois des trois pays de l'ALÉNA reconnaissent toutes l'arbitrage international, de sorte qu'il ne devrait pas y avoir d'hésitation à situer l'arbitrage dans l'un ou dans l'autre de ces pays. Si les parties ne veulent pas que l'arbitrage ait lieu dans un pays de l'ALÉNA, elles doivent étudier divers aspects des lois nationales susceptibles d'influer sur le déroulement de l'arbitrage, comme la possibilité et l'importance d'une intervention des tribunaux nationaux dans le déroulement de l'arbitrage ; si le pays en question est partie soit à la Convention de New York ou à la Convention de Panama sur l'exécution des sentences arbitrales, qui rendent l'exécution forcée d'une sentence arbitrale définitive considérablement plus facile ; l'importance de toute règle de procédure impérative devant être respectée au cours de l'instance arbitrale ; et toute restriction imposée aux personnes qui ne sont pas des nationaux leur interdisant de siéger comme arbitres ou d'agir comme avocats des parties.
Si l'arbitrage institutionnel est retenu, il n'est pas nécessaire que l'organisme saisi soit située là où se déroulera l'instance. Par exemple, la plupart des institutions énumérées plus loin, arbitrent souvent des différends à l'extérieur du pays où ils ont leur siège.
3. La loi applicable
Il n'est pas nécessaire de désigner quelle loi les arbitres devront appliquer pour statuer au fond sur les questions dont ils sont saisis. Mais il est hautement souhaitable que les parties s'entendent sur la loi applicable, si possible.
Ne pas le faire est un facteur important d'accroissement du coût en temps et en argent de l'arbitrage. En outre, la décision du tribunal arbitral sur la question (car il s'agit d'une question dont doivent décider les arbitres, même dans le cas où un arbitrage institutionnel a été choisi) peut causer des surprises déplaisantes à l'une des parties. Enfin, lorsque c'est une institution qui doit choisir le président de l'arbitrage ou l'arbitre unique, il est, en pratique, beaucoup plus facile de nommer la personne la plus qualifiée lorsqu'on sait de quelle loi, de quelle pays, l'arbitre doit être un expert. Lorsqu'on décide de la loi applicable, les parties doivent tenir compte : a) du système de droit qui a développé la branche du droit se rapportant au questions particulières qui sont susceptibles de se poser ; b) s'il faut exclure des dispositions sur les conflits de lois de la loi choisie ; c) que la loi choisie considère l'objet du contrat comme pouvant faire l'objet d'un arbitrage (par exemple, ce peut ne pas être le cas en matière de droits d'auteurs, de brevets et de questions antitrusts dans certains pays). Il peut y avoir des cas où l'on peut vouloir que les arbitres appliquent des principes de droit généraux ou certains usages du commerce, mais il peut parfois être difficile d'appliquer de tels principes sans se référer à une loi particulière.
4. La composition du tribunal arbitral
Si les parties peuvent s'entendre, il est sage de prévoir quel sera le nombre d'arbitres qui devront être nommés.
Pour les arbitrages complexes ou ceux où des sommes importantes sont en jeu, trois arbitres seront préférables. Si l'arbitrage ne doit porter que sur quelques questions simples et que la somme litigieuse est relativement petite, un arbitre unique peut être choisi. N'avoir qu'un seul arbitre peut coûter moins cher et être plus expéditif. Mais, si la somme en litige risque d'être suffisamment considérable pour le justifier, trois arbitres accroissent les chances d'un résultat juste et bien fondé. Une formation de trois arbitres donne également aux parties un plus grand contrôle sur la nature du tribunal, puisque les parties, en général, nomment chacune un arbitre, mais cela élève les coûts et augmente les difficultés logistiques de l'arbitrage. Les parties devraient également, lorsque cela s'impose, indiquer quelles compétences particulières elles veulent que les arbitres possèdent.
5. Langue
Si les parties proviennent de pays où l'on parle des langues différentes, il est très important de prévoir quelle sera la langue de l'arbitrage.
Si les parties proviennent de pays parlant la même langue, elles peuvent croire qu'il n'est pas nécessaire de prévoir une disposition sur la langue de l'arbitrage. Elles peuvent, à tort, penser que la langue dans laquelle le contrat a été écrit sera automatiquement la langue de tout arbitrage né du fait de ce contrat. Mais c'est le tribunal arbitral qui décidera alors de la question si les parties ne se sont pas entendues à cet égard. Il est possible d'utiliser deux langues au cours d'un arbitrage, mais ce n'est pas recommandé.
Si les parties proviennent de pays où l'on parle des langues différentes, il est encore plus important de prévoir quelle sera la langue de l'arbitrage. L'interprétation simultanée des débats et la traduction de tous les documents en deux ou plus de deux langues coûtent extrêmement cher et demande beaucoup de temps. S'il n'est pas possible de s'entendre sur une langue dans la clause compromissoire, il est souhaitable alors de tenter de s'entendre pour que les coûts de l'interprétation et de la traduction soient soit partagés, soit supportés par la partie qui aura demandé l'interprétation ou la traduction.