Simplifier et actualiser l'arbitrage international [ 20/02/06 ]

La prise de conscience de l'insatisfaction des entreprises envers l'arbitrage international grandit. Quelques propositions iconoclastes visent à le moderniser.

JEAN-GEORGES BETTO (*)


Si la fréquence de la stipulation des clauses d'arbitrage va s'agrandissant, le recours effectif à l'arbitre connaît en revanche un coup d'arrêt dans sa croissance (1). Dans l'effort actuel de rationalisation des services consommés par l'entreprise, l'arbitrage doit lui aussi se montrer performant. Or les coûts de l'arbitrage ont explosé au cours de ces cinq dernières années (2). Le problème se situe dans la dérive qu'induit l'imitation à tout prix devant les arbitres des procédures en cours devant les juridictions étatiques anglo-saxones et qui conduit à une excessive sophistication de l'arbitrage (3).

Comment parvenir à une simplification de la procédure ? Chacun des acteurs professionnels de l'arbitrage a sa part de responsabilité et peut rechercher plus d'efficience. La communauté de l'arbitrage considère en général que l'arbitrage est d'abord la chose des parties. L'origine contractuelle de l'investiture de l'arbitre explique très certainement cette conception (4). S'il n'est pas question de remettre en cause l'importance des conventions des parties sur la définition du litige soumis à l'arbitre (tels que le champ de sa compétence, la loi applicable à la cause, ou ses pouvoirs d'amiable composition), la place qu'a aujourd'hui la volonté des parties dans l'organisation de la procédure arbitrale doit, en revanche, faire l'objet d'une évaluation.


Réduire les coûts
L'arbitre doit-il être l'acteur ou le spectateur de l'instruction ? Doit-il laisser conduire par un avocat un interrogatoire dont il sait que le sujet n'a pas de pertinence ou lorsqu'il estime le témoin peu crédible ? Doit-il laisser communiquer un rapport d'expertise ou une consultation contraire à sa vision du dossier quant à la responsabilité de telle ou telle partie ?

Une mesure d'instruction dont l'utilité ne convainc par l'arbitre a toutes les chances d'être inefficace. Indiquer à une partie que la mesure qu'elle envisage est prématurée, sans pertinence, voire inopportune, c'est rendre un précieux service à l'arbitrage, parce qu'énoncer une telle appréciation réduira les coûts et les délais de la procédure, en un mot, le rendra plus performant.

Le recours à la mesure d'instruction diligentée par la partie elle-même devrait donc être préalablement autorisé par le tribunal arbitral au cours d'une réunion de mise en état du dossier tenu après la remise des mémoires détaillés dans lesquels chaque partie fait son offre de preuve. Les parties y préciseront chacune les mesures d'instruction auxquelles elle souhaitent recourir. Elles fourniront par exemple un témoignage écrit, la lettre à un expert pressenti fixant le cadre de sa mission, une requête en discovery. Le tribunal arbitral suffisamment instruit indiquera alors par ordonnance de procédure les mesures autorisées.

Le volume des productions des parties est en général inadapté à leurs destinataires, qu'il s'agisse d'un plan purement matériel (stockage des annexes, ordonnancement avec celles de l'autre partie) ou d'un plan intellectuel (six personnes ont consacré six mois à produire un document à l'analyse duquel l'arbitre doit faire face seul et en trente jours).

Si la tendance est à rendre exhaustifs les contrats internationaux, est-ce bien opportun pour des mémoires d'arbitrage ? L'arbitrage se gagne-t-il au volume des échanges ou au poids des arguments ? C'est un problème de mesure. L'étalon paraît être l'efficacité. Le rôle de l'avocat doit être d'aider l'arbitre à parvenir à la solution, d'identifier les points à trancher, et d'ébaucher le sens que devrait prendre sa décision. Là encore, une certaine remise en cause du modus operandi de l'arbitrage paraît devoir être envisagée.

Il peut être demandé aux parties de rédiger en cours de procédure, un synopsis de la sentence à intervenir : nous souhaitons une décision dans tel sens sur tel élément de droit ou de faits pour telle condamnation. Effort de synthèse, le synopsis permettra fréquemment de faire tomber des pans entiers de discussion qui sont de l'ordre de l'infiniment subsidiaire voire de la pure querelle.

Voilà deux propositions iconoclastes(qui attaque violemment les traditions établies) dont il faut espérer qu'elles seront critiquées et améliorées, parce que de telles réactions attesteraient de la possibilité même de moderniser l'arbitrage international.



(*) Avocat associé du cabinet Derains & Associés.(1) www.iccwbo.org/court/english/right - topics/stat - 2004.osp.(2) Récemment, voir M.Bühler, « Awaiting costs in international court of arbiration : an overview », 22 ASA Bulletin 2/2004, p. 249 et s.(3) J-G. Betto, « L'arbitrage doit perdre son goût du luxe », éditorial de la Lettre des juristes d'affaires, n° 737, 25 avril 2005, page 1.(4) Voir notamment, Ph. Pinsolle et R. Kreindler, « Les limites du rôle de la volonté des parties dans la conduite de l'instance arbitrale », Rev. Arb. 2003. 41 et s.