droit international public 9

clauses limitatives et dérogatoires. Les premières imposent généralement l’exercice des droits de l'homme dans le cadre du respect de l’ordre public et de la sécurité nationale. Les secondes permettent aux Etats de suspendre un certain nombre de ces droits dans la mesure où il y aurait un danger exceptionnel menaçant la sécurité de l’Etat.
V.2 Traits distinctifs et points communs entre le droit des étrangers et la protection internationale des droits de l’homme
Le standard international minimum, c'est-à-dire les règles matérielles relatives au droit des étrangers, est définit essentiellement par le droit coutumier relatif au respect de la personne humaine.
Du point de vue de la procédure, dans tous les cas, l’individu doit avoir épuisé les voies de recours internes.
V.3 Portée limitée de la subjectivité internationale de l’individu
Chapitre VII: Autres sujets du droit international
I La communauté internationale. La notion de patrimoine commun de l’humanité
II Les peuples
III Les sociétés transnationales. Contrats conclus entre celles-ci et les Etats
IV Les cas de la Republika Srpska et de l’Autorité palestinienne à la lumière des Accords de Dayton/Paris et d’Oslo/Washington
Chapitre VIII: Le système des sources du droit international
I. Notions préliminaires
I.1 Sources formelles et matérielles
Les sources formelles et matérielles du droit international sont les moyens de production normatif, c'est-à-dire les procédés ou les modes par lesquels s’élaborent les règles qui composent l’ordre juridique international.
I.2 Sources du droit et contenu des règles juridiques
Il peut exister deux sources différentes pour la même règle juridique, comme l’interdiction de l’emploi de la force dans les relations internationales. Il nous faut donc établir une distinction entre la production normative conduisant à une règle et le contenu de cette règle.
II. L’article 38 du Statut de la C.I.J.
L’article 38 du Statut de la C.I.J. énonce que:
1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique:
a) a) Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;
b) b) La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit;
c) c) Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;
d) d) Sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.
2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté de la Cour, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono. [33]
De fait, la Cour nomme les différents moyens de production normatif dont elle tient compte.
II.1 Origine et évolution. Fonction
L’article 38 indique au juge où il doit puiser afin de trouver les règles applicables pour régler les affaires qui lui sont soumises. Pour la rédaction de cet article, les juristes ont puisés dans un autre Statut n’ayant jamais existé [lequel?].
Nous pouvons noter une différence entre l’article 38 de la C.I.J. et celui de la CPJI. Le paragraphe 1 de l’article 38 du Statut de la C.I.J. prévoit de régler les différends soumis à la Cour conformément au droit international, cette adjonction est due au très controversé alinéa c de ce même paragraphe relatif aux principes généraux du droit.
II.2 L’économie de l’article 38 et le raisonnement judiciaire
Le raisonnement judiciaire qui sous-tend l’article 38 est le suivant: il existe un ordre, et non une hiérarchie, à suivre dans les sources mentionnées. Il s’agit du chemin que doit suivre le juge pour résoudre le différend qui lui est soumis. La première question qu’il doit se poser est celle de savoir s’il existe un traité liant les parties et s’il est applicables dans le différend en cause. Si ce traité existe, il s’agit alors de l’interpréter et de l’appliquer correctement. Sinon, s’il n’existe pas ou s’il est partiel, le juge doit trouver d’autres règles afin de trancher le différend soit les règles coutumières. Si ces règles coutumières n’existent pas, il doit se résoudre à étudier les principes généraux du droit afin d’éviter à n’avoir à déclarer qu’il ne peut trancher le différend (non liquet).
III. Hiérarchie des sources et conflit de normes
Comme nous l’avons vu, il y a un ordre et une logique propre à ce dernier mais pouvons-nous affirmer qu’il existe une hiérarchie des sources? Nous répondrons à cette problématique en étudiant les différents rapports qu’il peut exister entre les sources du droit international.
III.1 Rapport coutume - traités
En droit international, il n’existe pas de hiérarchie quant au mode de création normatif, autrement dit il n’y a pas de hiérarchie des sources. Les règles conventionnelles et coutumières sont placées sur le même pied d’égalité. Bien entendu, il se peut qu’il se produise un conflit entre les deux et que le juge doive trancher entre elles. Ce dernier devra le faire en regard de critères différents que celui de la hiérarchie. Quels sont-ils?
Il s’agit de deux règles fondamentales du droit. Premièrement, la règle spéciale l’emporte sur la règle générale. Deuxièmement, la loi postérieure déroge à la loi antérieure. [34]
III.2 Rapport règles générales - règles spéciales
III.3 Rapport règles postérieures - règles antérieures
III.4 Le jus cogens
[pas clair!] Le jus cogens jouit de la supériorité sur les autres règles quant à leur contenu. En ce sens, nous pouvons dire qu’il y a une hiérarchie des règles relative à leur contenu. Un traité en contradiction avec le jus cogens, même si il se trouve être antérieur à l’élaboration de ce dernier, n’est pas applicable.
III.5 L’article 103 de la Charte des Nations Unies (jurisprudence: affaire « Lockerbie »)
Il existe parfois des règles contenues dans les traités prévoyant une hiérarchie particulière comme il stipulé à l’article 103 de la Charte des Nations Unies qui stipule que:
En cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront. [35]
Cette règle ne s’applique en fait qu’entre les traités conventionnels et la Charte comme l’affirme la C.I.J. dans le cas de l’affaire « Lockerbie ». [36]
Chapitre IX: Les sources de droit international
I. La coutume
Voir le chapitre X.
II. Les traités
Voir le Chapitre XI.
III. Les principes généraux du droit
III.1 Historique
Ces principes ont été institués afin d’éviter une situation non liquet, c'est-à-dire une situation dans laquelle le juge est incapable de statuer. Si dans l’article 38 paragraphe premier alinéa c, on fait référence aux nations civilisées, il s’agit plus d’un langage désuet que d’une réelle affirmation. Il ne faut donc pas trop en tenir compte.
Qu’entend on par principes généraux du droit? Il s’agit de règles communes aux différents systèmes juridiques nationaux. En fait, le juge doit trouver ces règles communes afin de combler une lacune du droit international. Toute la problématique se situe dans le fait que des règles de droit national ne sont pas des règles juridiques internationales et dans celui de la portée de cette étude comparative effectuée par le juge. Pour M. Kohen, l’alinéa c de l’article 38 sert de référence aux règles qui sont inhérentes à tout système juridique et le droit international est un système juridique. En tant que tel, il contient des règles procédurales compatibles avec celles du droit interne. Nous assistons à l’heure actuelle à un rétrécissement du champs d’action des principes généraux du droit par leur intégration de plus en plus fréquente dans les règles de doit coutumier ou conventionnel.
III.2 Débat doctrinal relatif à leur qualité de source
Nous avons trois positions en rapport à cette question. Il y a d’abord ceux pour qui l’alinéa c est inutile, puis ceux pour qui les principes généraux du droit étaient des sources au début du siècle mais ne le sont plus et, enfin, la position évoquée plus haut par M. Kohen.
IV. L’équité et ses diverses manifestations
IV.1 Le paragraphe 2 de l’article 38 du Statut de la C.I.J.
L’expression ex aequo et bono dans le paragraphe 2 de l’article 38 du Statut de la C.I.J (voir plus haut) fait référence à l’équité. Celle-ci peut avoir plusieurs facettes, Quelles sont-elles?
IV.2 Equité infra legem, secundum legem et contra legem
L’équité infra legem fait référence à une méthode d’interprétation du droit et à l’une de ses qualités. Autrement dit, le juge qui se trouve devant divers règles du droit international et diverses interprétations possibles doit le faire de la manière la plus équitable, la plus proche de l’idée de justice [37]. Il ne s’agit donc pas d’une source du droit international mais d’un concept qui se situe au sein même du système juridique et que le juge est sensé appliquer en toutes circonstances.
L’équité secundum legem se situe aussi à l’intérieur du droit, elle existe si la règle elle-même prévoit l’application du principe d’équité.
L’article 38 paragraphe 2 prévoit qu’il faut l’autorisation des parties afin que le juge puisse statuer ex aequo et bono, c'est-à-dire qu’il puisse rendre sa décision en fonction du cas concret sans tenir nécessairement compte du droit en vigueur. Dans le cas contraire, sa décision devra être fondée sur le droit strictement en vigueur. L’article 38 paragraphe permet aussi au juge d’appliquer une équité contra legem, c'est-à-dire que lorsqu’il se trouve dans la situation où la règle applicable est injuste il puisse appliquer ce qu’il considère la justice adaptée au cas d’espèce. Il s’agit là d’une situation très exceptionnelle et conditionnée (si exceptionnelle d’ailleurs qu’elle ne s’est jamais présentée devant la CPJI ou la C.I.J. mais il en existe des exemples lors de sentences arbitrales).
Enfin, il existe pour certains une autre équité, l’équité praeter legem. Le juge peut se trouver dans la situation où il ne trouve ni de règles coutumières ni de règles normatives ni de principes généraux du droit qui ne se prêtent à la résolution du différend. Il y a donc, à ce moment, une lacune du droit international. Le juge utiliserait dès lors cette équité afin de combler cette lacune. L’existence des ces dernières fait l’objet d’une controverse au sein du droit international, certains considérant le droit international comme complet.
Que pouvons-nous conclure de l’équité en tant que source? Quand celle-ci est infra ou secundum legem, nous nous situons à l’intérieur du droit et, de ce fait, nous ne créons pas de règles juridiques. Nous ne faisons qu’appliquer des règles déjà existantes. En ce sens, l’équité n’est pas un mode de création normatif. Lorsqu’il s’agit d’une équité contra legem, bien qu’elle autorise le juge à trouver une solution applicable au cas d’espèce, elle se fait au-delà, voir contre, le droit. Dans ces circonstances, le juge ne crée pas le droit et dès lors nous ne pouvons pas parler d’une source. Enfin, en ce qui concerne l’équité praeter legem, les points de vue divergent selon les positions doctrinales sur l’existence ou non de lacunes en droit international. S’il en existe alors l’équité praeter legem serait une source sinon elle ne le serait pas.
V. Les résolutions des organisations internationales
Les résolutions des organisations internationales n’apparaissent pas dans l’article 38 du Statut de la C.I.J. Nous pouvons nous poser la question de savoir si ces résolutions sont des sources de droit international du moment que nous en apprécions le nombre.
V.1 Le droit interne des organisations internationales
V.2 La « législation internationale »
Certains auteurs voient dans ces résolutions une « législation internationale » comme il y a une législation interne propre aux Etats. En effet, une résolution adoptée par un organe d’une organisation internationale oblige l’Etat mais pour autant que celui-ci, dans un délai déterminé, n’ait pas expressément rejeté la résolution. Si il y a eu rejet de la part d’un ou de plusieurs Etats alors la résolution n’a pas force obligatoire sinon elle en possède toutes les caractéristiques.
a) Contracting in
Il s’agit d’un système en vertu duquel les décisions sont obligatoires après l’approbation des Etats membres. Dans ce cas, nous ne saurions parler de source de droit international du moment qu’il faut obtenir cette approbation.
b) Contracting out
Il s’agit d’un système en vertu duquel les décisions sont obligatoires du moment qu’aucun Etat ne s’oppose à ces dernières.
V.3 Valeur juridique des résolutions de l’Assemblée générale
Certaines résolutions de l’Assemblée générale possèdent un caractère obligatoire comme celles concernant le budget et l’organisation interne des Nations Unies. Les résolutions obligatoires sont-elles des sources de droit international? Si elles sont obligatoires c’est parce que l’acte constitutif des organisations internationales prévoit et autorise la prise de décisions possédant un caractère obligatoire. Dès lors, la source véritable n’est pas la résolution mais l’acte constitutif de l’organisation internationale elle-même.
a) Fonction normative indirecte