droit international public 10

Les Pactes de 1966 [38] sont le résultat de résolutions de l’Assemblée générale. Là encore ce ne sont pas les résolutions qui sont la source mais le traité lui-même, c'est-à-dire l’adoption d’un texte conventionnel par l’Assemblée générale ou son rôle dans la codification de la coutume. [vérif]
b) Fonction normative directe
Il s’agit de la fonction que nous avons évoquée plus haut concernant les résolutions possédant un caractère obligatoire.
c) Fonction interprétative
La fonction interprétative se retrouve, par exemple, dans les résolutions 2625 et 3314 [39] qui, respectivement, nous permettent de comprendre le sens du droit des peuples et de définir ce qu’est l’agression.
d) Fonction de constatation
L’Assemblée générale ou le Conseil de sécurité constatent l’existence d’une situation donnée, c'est-à-dire qu’ils la qualifient juridiquement. Il s’agit de faire attention, à ce moment, aux compétences des organes faisant ces constatations et dans quelles mesures ils peuvent constater telle ou telle situation.
e) Effet de « licéité »
Il s’agit du fait qu’un Etat, en suivant les recommandations de l’Assemblée générale, puisse considérer que son comportement est licite indépendamment de l’existence d’une obligation internationale allant dans le sens contraire. Cette question est très controversée dans la doctrine.
V.4 Résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies
a) L’article 25 de la Charte
L’article 25 de la Charte des Nations Unies stipule que:
Les Membres de l’Organisation conviennent d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte [40].
L’article 25 n’appartient pas au chapitre VII, voir ci-dessous, de la Charte mais au chapitre V relatif au Conseil de sécurité en général.
b) Résolutions adoptées en vertu du chapitre VI
Il s’agit de la partie de la Charte ayant trait au règlement pacifique des conflits. Il y est stipulé que le Conseil de sécurité peut formuler des recommandations.
c) Résolutions adoptées en vertu du chapitre VII
Il s’agit de la partie de la Charte ayant trait au maintien de la paix et de la sécurité internationale. Dans ce cadre, le Conseil de sécurité peut adopter des sanctions, c'est-à-dire des décisions possédant un caractère obligatoire.
Il arrive très souvent que le Conseil de sécurité ne précise pas s’il agit dans le cadre du chapitre VI ou du chapitre VII de la Charte. Il nous appartient dès lors d’interpréter la décision du Conseil de sécurité pour savoir s’il s’agit d’une obligation ou d’une recommandation. Cette question a été débattue dans un avis consultatif de la C.I.J. et cette dernière nous donne quelques pistes d’analyse [41]. L’article 25 de la Charte s’applique à toutes les décisions du Conseil de sécurité et pour savoir si nous sommes en présence d’une obligation ou pas il nous faut soigneusement analyser le libellé de la résolution pour le découvrir. Ainsi, lorsque le Conseil de sécurité utilise le mot de « décide » alors nous sommes dans le cas d’une résolution obligatoire.
VI. Les actes unilatéraux des Etats: application ou création du droit?
Nous pouvons établir trois distinctions parmi les actes unilatéraux des Etats:
a) a) Parfois les actes unilatéraux constituent une partie du processus de conclusion d’un traité comme par exemple la signature, ou la ratification de celui-ci. Ces actes contribuent à l’émergence d’une règle conventionnelles mais en constituent pas des sources;
b) b) Parfois un acte de comportement des Etats faisant partie de la pratique de droit international permettra l’émergence d’une règle coutumière du droit international [plus];
c) c) Lorsqu’un Etat, par sa propre initiative, décide de s’engager auprès de la communauté internationale dans son ensemble dans une voie déterminée, il le fait sans qu’il y ait une obligation normative ou coutumière l’en obligeant. L’acte unilatéral, dans ce sens, peut être considéré comme créateur de droits et d’obligations [42]. Un point de vue doctrinal estime que du moment qu’il existe une obligation internationale, même si elle est individualisée, alors nous nous trouvons en présence d’une source. Un autre point de vue doctrinal nous dira le contraire, qu’il s’agit bel et bien d’une source d’obligations et de droits particulier mais aucunement de droit international.
VII. Les actes concertés non conventionnels (« soft law »)
La soft law représente le droit dont la juridicité, ou le caractère obligatoire, reste ambigu comme, par exemple, l’acte final d’Helsinki ou la déclaration de Paris de la CSCE. Les Etats discutent longuement de textes qu’ils adoptent sous la forme de déclaration et prennent le soin d’affirmer son caractère non conventionnel. Il nous faut distinguer:
a) a) Le contenu. En général, une règle est devenue une règle juridique ou elle ne l’est pas ou ne l’est pas encore. Un état médian entre ces trois positions n’existe pas. Dans ce cas nous sommes en présence d’un comportement souhaitable, nous pourrions dire que nous avons une proposition normative in statu nacendi.
b) b) La forme. Nous ne sommes pas en présence d’un mode de création normatif et les actes, les déclarations, ne sont pas un moyen de création normatif en tant que tel.
VIII. Les « sources de connaissance »
L’article 38 paragraphe 1 alinéa d (voir plus haut) fait référence à la jurisprudence et à la doctrine. Les deux sont plutôt des moyens auxiliaires pour la détermination des sources de droit international. En tant que telles, les doctrines juricistes ou les sentences jurisprudentielles sont des sources de connaissance mais non des modes de création.
VIII.1 La doctrine
VIII.2 La jurisprudence
Il existe dans certain systèmes juridiques internes le concept du précédent obligatoire, c'est-à-dire de l’application d’un jugement préalable ou supérieur. Un tel système n’existe pas en droit international. La jurisprudence, en tant que source de connaissance, est fondamentale en droit international.
a) L’effet relatif (article 59 du Statut)
b) Le poids de la jurisprudence
Lorsque le juge peut écarter une règle et rendre une décision selon ce qu’il considère être la justice (ex aequo et bono), la décision de droit, c'est-à-dire la conviction du juge dans le cas d’espèce, devient obligatoire pour les parties. Nous pouvons dire, dès lors, que la jurisprudence est source de droits et d’obligations mais elle n’engage qu’aux parties et qu’aux cas d’espèces. A ce moment, nous ne pouvons considérer la jurisprudence comme une source de droit international.
Chapitre X: La coutume internationale et sa codification
I. Notion
Les règles coutumières sont les règles qui ne sont pas écrites, celles qui, pour voir le jour, ne suivent pas des voies formelles. Dans un système qui ne possède pas d’organisme centralisé, la coutume joue un rôle important mais difficile à établir. Ainsi selon l’article 38 paragraphe 1 alinéa b du Statut de la C.I.J. [xxvi] la coutume n’est pas une preuve en soi et il s’agit de prouver son existence avant tout. Nous voyons se dessiner deux éléments de la coutume soit le concept de pratique générale et celui de la conviction que cette pratique possède un caractère obligatoire.
II. Fondement et approches doctrinales
Il y a différentes conceptions de la coutume qui sont fonction des différentes conceptions du droit. Quelles sont-elles?
II.1 Conception subjective (cf. CPJI, affaire du Lotus)
Pour la conception subjective, volontariste, du droit celui-ci est une émanation des Etats et la coutume l’est a fortiori. Il y a deux manières de créer le droit soit par un accord formel (les traités) soit par un accord tacite (la coutume). Cette conception de la coutume pose un certain nombre de problèmes.
Premièrement, si nous suivons cette hypothèse, il nous faut démontrer que tous les Etats ont volontairement accepter l’idée que cette pratique soit considérée comme du droit. Deuxièmement, il faut expliquer comment la coutume est applicable aux Etats nouvellement créés. Il est toujours difficile de prouver que tous les Etats appartiennent à une communauté internationale et qu’à un moment ou à un autre ils aient acceptés tacitement les règles coutumières de droit international. La CPJI, dans son arrêt concernant l’affaire du Lotus, suit la conception volontariste de la coutume en affirmant que:
Le droit international régit les rapports entre des Etats indépendants. Les règles de droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit et établis en vue de régler la co-existence de ces communautés indépendantes ou en vue de la poursuite de buts communs [43].
II.2 Conception objective (cf. C.I.J., affaire du Plateau continental de la Mer du Nord)
Cette conception voit dans la coutume un processus de sédimentation social, c'est-à-dire que la société internationale secrète elle-même des règles obéissant à une nécessité logique. Il s’agit d’une théorie du droit spontané. Si nous suivons cette théorie, nous n’avons pas besoin de recourir à des fictions conceptuelles comme l’accord tacite entre tous les Etats composant la communauté internationale. La conception objective a vu sa consécration jurisprudentielle dans l’affaire du Plateau continental de la Mer du Nord [44].
III. Les éléments constitutifs de la coutume
III.1 Matériel ou objectif: la pratique internationale
III.2 Psychologique ou subjectif: l’opinio iuris
III.3 Le temps et la formation de la coutume
IV. Classification de la coutume en fonction de sa validité spatiale
IV.1 Coutume universelle
IV.2 Coutume régionale (cf. C.I.J., affaire du Droit d’asile)
IV.3 Coutume bilatérale? (cf. C.I.J., affaire du Droit de passage sur territoire indien)
V. La théorie du « persistent objector » (cf. C.I.J., affaires des Pêcheries et du Droit d’asile)
VI. La codification de la coutume
VI.1 La distinction entre codification et développement progressif du droit international
VI.2 Les moyens de la mise en oeuvre de la codification
VI.3 Effets des traités de codification et de certaines résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies (cf. C.I.J., affaires du Plateau continental de la Mer du Nord)
a) Effet déclaratoire
b) Effet cristallisant
c) Effet générateur
Chapitre XI: les traités internationaux
I. Le droit des traités
Lors de notre analyse de la Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT ci-après) nous allons observer dans quelles mesures elle codifie, dans une large mesure, les règles coutumières relatives au droit des traités. Ces derniers sont des sources formelles du droit international qui sont régis par des procédés précis et prédéterminés pour l’élaboration des règles conventionnelles et ce contrairement à la coutume.
I.1 La Convention de Vienne sur le droit des traités (CVDT)
En tant que droit conventionnel, la CVDT ne lie que les Etats parties à cette convention. Pour ce qui concerne les Etats no parties, nous devrons appliquer le droit coutumier relatif à la conclusion, à l’interprétation, à l’application, à la validité et à l’extension des traités, en un mot au droit des traités. Nous pouvons considérer que la CVDT exporime dans une large mesure l’état du droit coutumier en la matière. La jurisprudence de la C.I.J. en apporte une confirmation suffisante.
Pourquoi dès lors faire la distinction entre les Etats parties et les autres? La CVDT revêt des aspects, surtout en ce qui concerne les délais et les procédures à suivre, qui ne sont aucunement de caractère coutumier mais de caractère conventionnel, limité donc aux Etats parties [45]. Dans le cadre du droit coutumier, on parlera plutôt d’un délai raisonnable qui sera à établir en fonction du contexte précis du cas d’espèce.
A) Entrée en vigueur: art. 84 CVDT
L’article 84 de la CVDT stipule que:
1. La présente Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra la date de dépôt du trente-cinquième instrument de ratification ou d’adhésion.
2. Pour chacun des Etats qui ratifieront la Convention ou y adhéreront après le dépôt du trente-cinquième instrument de ratification ou d’adhésion, la Convention entrera en vigueur le trentième jour après le dépôt par cet Etat de son instrument de ratification ou d’adhésion. [46]
La CVDT est effectivement entrée en vigueur le 27 janvier 1980.
B) Applicabilité de la CVDT: art. 4 CVDT
Si l’Etat est partie à la CVDT, il lui reste une étape de plus à franchir pour effectivement affirmer qu’un traité est applicable selon la Convention, ceci est spécifié dans l’article 4: