cours complet sur l'arbitrage 3

§2. La désignation des arbitres

Cette désignation peut être le fait soit des parties elles-mêmes (A), soit d'une institution permanente d'arbitrage (B), soit enfin du juge étatique (C).

A. Désignation des arbitres par les parties

Cette désignation peut figurer dans la clause compromissoire (1) ou dans le compromis (2).

1) Désignation dans la clause compromissoire

Ainsi qu'il l'a été précédemment indiqué, l'art. 1443 al. 2 N.C.P.C. exige que la désignation des arbitres figure dans la clause compromissoire. Toutefois, les parties peuvent se contenter de déterminer les modalités de désignation. Concrètement, c'est d'ailleurs ce que feront le plus souvent les parties. En effet, la désignation des arbitres à une époque où les parties ignorent encore tout de la nature et des spécificités du différend qui surviendra éventuellement est une décision prématurée, qui risque de se révéler ensuite inadéquate. Pour satisfaire cette exigence de détermination des modalités de désignation des arbitres, les parties peuvent ainsi décider que sera choisi un arbitre unique, dont le nom sera retenu d'un commun accord entre elles, ou que chacune désignera un arbitre, le troisième étant désigné par les deux premiers ou encore que cette désignation sera confiée aux soins d'un tiers, qui pourra être une personne physique (par exemple un magistrat) ou une personne morale (un centre d'arbitrage).

2) Désignation dans le compromis

Ici également il est fait obligation aux parties de désigner les arbitres ou de prévoir les modalités de leur désignation dans le compromis (art. 1448 al. 2 N.C.P.C.), ce qui se fera de la même manière qu'il vient d'être vu à propos de la clause compromissoire.

B. Désignation des arbitres par une institution permanente d'arbitrage

Le N.C.P.C. laisse aux parties la possibilité de confier la constitution du tribunal arbitral à un centre d'arbitrage, ce qui sera le cas lorsqu'elles auront décidé de recourir à un arbitrage institutionnel. A ce propos, les articles 1451 al. 2 et 1455 prévoient que l'institution désignée ne peut être chargée que de l'organisation de l'arbitrage et ne peut donc pas elle-même trancher le litige.

En application de l'art. 1455 les arbitres désignés par l'institution d'arbitrage doivent être "acceptés par toutes les parties". En l'absence d'une telle acceptation, chaque partie est invitée à désigner un arbitre, le centre d'arbitrage procédant à la désignation directe des arbitres non désignés par les parties, et, éventuellement, à celle du troisième arbitre.

Ces dispositions ne valent qu'en matière d'arbitrage interne. En matière d'arbitrage international, la désignation des arbitres par l'institution d'arbitrage se fait conformément aux stipulations de son règlement d'arbitrage.

C. Désignation des arbitres par le juge étatique

Une telle désignation, qui n'a lieu que dans le cadre de l'arbitrage interne, peut intervenir dans plusieurs hypothèses (1), mais selon une procédure qui est identique (2).

1) Les hypothèses de désignation judiciaire des arbitres

En présence d'une clause compromissoire, l'art. 1444 N.C.P.C. prévoit que la désignation du ou des arbitres sera faite par le président du T.G.I., ou celui du tribunal de commerce si les parties l'ont expressément prévu, lorsque, une fois le litige né, la constitution du tribunal arbitral "se heurte à une difficulté du fait de l'une des parties ou dans la mise en oeuvre des modalités de désignation". Cette formule est large et permet au juge d'intervenir dans un nombre important de cas. Toutefois, le juge refusera de procéder à cette désignation si la clause compromissoire s'avère "manifestement nulle" ou "insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral", le plus souvent en raison de l'absence de détermination par les parties des modalités de désignation.

Le juge étatique intervient également lorsque, les parties ayant désigné un nombre pair d'arbitres et n'ayant rien prévu à ce sujet, les arbitres désignés ne parviennent pas à s'entendre sur le nom d'un arbitre supplémentaire qui sera alors désigné par le président du T.G.I. (art. 1454 N.C.P.C.).

2) La procédure de désignation judiciaire des arbitres

Dans les divers cas envisagés, le président du tribunal, qu'il s'agisse du T.G.I. ou du Tribunal de commerce, est saisi "comme en matière de référé" (art. 1457 al. 1). La saisine peut émaner de l'une des parties ou du tribunal arbitral.

Le magistrat rend une ordonnance qui n'est en principe pas susceptible de recours, sauf s'il refuse de procéder à la désignation du ou des arbitres à raison de l'existence de l'une des causes prévues par l'art. 1444 al. 3 (à savoir, nullité manifeste ou insuffisance de la clause compromissoire). Dans cette hypothèse, l'ordonnance peut faire l'objet d'un appel qui "est formé, instruit et jugé comme en matière de contredit de compétence" (art. 1457 al. 2 N.C.P.C.).

Sous-section II. Les pouvoirs des arbitres

Les arbitres disposent toujours de la "compétence-compétence" (§1); en revanche, leurs pouvoirs varient en fonction des règles applicables au litige (§2).

§1. La compétence-compétence

Cette expression désigne la compétence de l'arbitre pour statuer sur sa propre compétence, laquelle lui est reconnue par l'art. 1466 N.C.P.C.. Cette disposition permet à l'arbitre de se prononcer tant sur la validité (B) que sur les limites de son investiture (A).

A. Vérification par les arbitres de l'étendue de leur investiture

Les arbitres tirant leur pouvoir de juger de la convention d'arbitrage, celle-ci fixe également les limites de ce pouvoir. Il appartient donc aux arbitres de vérifier que leur investiture est conforme à l'objet du litige tel qu'il résulte de cette convention.

B. Appréciation par les arbitres de la validité de leur investiture

Les parties, pour contester le pouvoir juridictionnel des arbitres, peuvent tout d'abord contester la validité, voire l'existence, de la convention principale qui comprend la clause compromissoire. En effet, en matière d'arbitrage interne, à la différence de ce qui se passe pour l'arbitrage international, l'inexistence ou l'illicéité de la convention principale entraîne celle de la convention d'arbitrage. L'arbitre, dans ce cas, va donc être amené à examiner cette convention principale.

La contestation des parties peut également porter sur la convention d'arbitrage elle-même, les parties invoquant là encore, soit son inexistence, soit sa non validité, sur lesquelles devront donc se prononcer les arbitres.

Dans les deux hypothèses, la question est jointe par les arbitres au fond du litige et tranchée dans la sentence arbitrale qui pourra être soumise aux voies de recours prévues par le N.C.P.C.. Elle peut également être réglée dans une sentence avant dire droit qui pourra éventuellement faire l'objet d'un appel immédiat ou, en cas de renonciation à l'appel, d'un recours en annulation.

§2. L'étendue des pouvoirs des arbitres par rapport aux règles applicables au litige

L'art. 1474 N.C.P.C. dispose que "l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que, dans la convention d'arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur". La latitude des arbitres est plus étroite dans le cadre d'un arbitrage de droit, qui, dans le silence de la convention d'arbitrage, est présumé, que dans celui où l'arbitre statue en amiable

composition. En effet, dans ce cas l'arbitre a la faculté d'écarter les règles de droit qui s'imposent normalement et de statuer en équité. La jurisprudence reconnaît également à l'amiable compositeur un pouvoir modérateur à l'égard du contrat.

Les pouvoirs de l'arbitre statuant en amiable composition ne sont toutefois pas illimités. Il a en effet l'obligation, tout comme dans l'arbitrage de droit, de motiver sa sentence. Il ne peut par ailleurs pas s'affranchir des règles d'ordre public, qu'il s'agisse des règles de procédure ou des règles relatives au fond du litige.

Qu'il statue en droit ou en équité, l'arbitre est compétent pour régler les incidents de procédure, qu'il s'agisse de ceux concernant sa compétence ou son investiture ou de ceux relatifs à la litispendance ou à l'appel d'autres personnes à l'instance arbitrale.

Sous-section III. La durée de la mission arbitrale

Cette durée, qui est envisagée par le N.C.P.C. (§1), peut être prorogée (§2), mais peut aussi s'achever de façon anticipée (§3).

§1. Détermination du délai de l'arbitrage

Doivent être déterminés la durée (A) et le point de départ (B) du délai de l'arbitrage.

A. Détermination de la durée du délai de l'arbitrage

Cette durée est en principe fixée d'un commun accord par les parties dans la convention d'arbitrage. Celles-ci peuvent soit prévoir expressément ce délai, soit se référer au règlement d'une institution permanente d'arbitrage contenant une telle indication. A défaut de détermination conventionnelle de cette durée, celle-ci est fixée par l'art. 1456 N.C.P.C. à six mois.

B. Détermination du point de départ du délai de l'arbitrage

Dans tous les cas, le délai court à compter de la date de l'acceptation de sa mission par le dernier des arbitres (art. 1456 N.C.P.C.).

§2. Prorogation du délai de l'arbitrage

La possibilité de prorogation du délai d'arbitrage est prévue par l'art. 1456 al. 2 N.C.P.C.. Elle peut être le fait soit des parties (A), soit du juge (B).

A. Prorogation du délai par accord des parties

La prorogation du délai d'arbitrage peut résulter de l'accord des parties. Cet accord peut être exprès ou tacite.

B. Prorogation du délai par le juge

Le délai d'arbitrage peut également être prorogé par le juge, à la demande, soit de l'une des parties, soit du tribunal arbitral. Il y a alors compétence, soit du président du T.G.I., soit du président du tribunal de commerce.

Est en toute hypothèse exclue la possibilité pour les arbitres de procéder eux-mêmes à la prorogation du délai de l'arbitrage.

§3. Fin anticipée de la mission de l'arbitre

Divers événements, énumérés à l'art. 1464, peuvent mettre fin à la mission de l'arbitre de manière anticipée. Nous examinerons successivement la récusation (A), l'abstention (B), la révocation (C) et le décès de l'arbitre (D).

A. La récusation de l'arbitre

Les causes de récusation de l'arbitre sont les mêmes que celles prévues pour le juge étatique à l'art. 341 N.C.P.C. : existence pour lui-même ou son conjoint d'un intérêt personnel à la contestation, existence d'un procès antérieur entre lui ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint, connaissance préalable de l'affaire en qualité de juge ou de conseil etc.. Il faut en outre, pour que l'arbitre puisse être récusé, que cette cause se soit révélée ou soit survenue depuis sa désignation (art. 1463 al. 1).

L'art. 1452 al. 2 oblige l'arbitre qui suppose ou a connaissance d'une cause de récusation en sa personne à en informer les parties. Celles-ci pourront alors l'accepter malgré tout comme arbitre, si elles en sont d'accord.

Si la récusation demandée par l'une des parties est acceptée aussi bien par l'autre partie que par l'arbitre lui-même, il n'y a aucune difficulté. Sinon, la contestation est soumise, soit par une partie, soit par le tribunal arbitral, au président du tribunal compétent qui statue alors comme en matière de référé, conformément à l'art. 1457 al. 1..

B. L'abstention de l'arbitre

Il y a abstention de l'arbitre lorsque, alors qu'il a accepté sa mission, soit il s'abstient passivement de toute initiative, soit il renonce à l'exercice de ses fonctions. Il engage alors sa responsabilité à l'égard des parties, sauf existence d'une raison légitime. Tel sera notamment le cas lorsque l'arbitre supposera exister en sa personne une cause de récusation postérieure à sa désignation (art. 1463).

C. La révocation de l'arbitre

En révoquant un arbitre, ou l'ensemble du tribunal arbitral, les parties lui ôtent le litige. Toutefois, la révocation ne peut se faire, ainsi qu'en dispose l'art. 1462 al. 2, que du consentement unanime des parties.

D. Le décès de l'arbitre

Celui-ci met fin à la mission arbitrale lorsqu'il survient après l'acceptation par l'arbitre de sa mission.

Dans toutes ces hypothèses l'instance arbitrale prendra fin, sauf conventions particulières des parties, c'est-à-dire, concrètement, sauf si la convention d'arbitrage prévoit la nomination d'un nouvel arbitre.