SUR LA MEDIATION

VI. Médiation et droit judiciaire
1° Choix entre mode pacifique ou mode juridictionnel de rèzlement des conflits
Quels sont les facteurs qui peuvent amener les parties à préférer la médiation, mode pacifique
de règlement de leur conflit, au mode juridictionnel?
Divers éléments peuvent entrer en considération en faveur d’une médiation: la nécessité
de maintenir les relations entre les parties, la possibilité d’obtenir une réponse plus rapidement
et à un moindre coût, l’aléa du procès (105, 671, 673). Le plus souvent, les litiges
susceptibles de faire l’objet d’une médiation sont ceux où le fait domine, autrement dit les
litiges plus factuels que juridiques (743). De même, la médiation a souvent la faveur des
parties chaque fois que la solution judiciaire n’est pas bonne ou qu’elle tarde à intervenir
(88, 236, 750). Il est des situations, en effet, où si l’on applique la règle de droit, les
conséquences peuvent être redoutables, voire dévastatrices (236) pour les parties et leur
entourage.
Inversement, l’idée de recourir à la médiation sera écartée lorsque l’une des parties réclame
la sentence de l’autorité judiciaire ou de l’arbitre (2, 534), que le problème est complexe ou
4 La confidentialité est expressément
prévue à l’art. 24
L. 8 fév. 1995 et à l’art.
131-14 NCPC. En matière
pénale, la confidentialité est
requise par l’art. D. 15-5 CPP
mod. D. 10 avril 96.

a véritablement besoin d’une réponse juridique (743), ou encore que l’une des parties entend
faire du conflit une question de droit (796).
2° La médiation judiciaire
La médiation est dite judiciaire lorsqu’elle est placée sous le contrôle du juge. Ordonnée par
le juge, suivie par le juge, elle s’insère dans un processus judiciaire (13 s., 650).
La médiation judiciaire n’a pas pour fonction de trancher ni de se substituer à la décision
judiciaire (733). Elle ne cherche pas à évincer la jurisdictio du juge (2). Elle ne cherche pas
non plus à évacuer le litige du champ de compétence du juge. Avec la médiation, on reste
dans un processus judiciaire du début à la fin (767). On ouvre une parenthèse consensuelle
et si cela n’aboutit pas, l’office du juge reprend normalement (766).
En matière pénale, le médiateur agit dans le cadre d’un mandat qui lui est donné par le
Procureur de la République (606) aux termes duquel le Procureur détermine et contrôle la
façon dont les médiateurs doivent effectuer leur mission5.
3° Médiation et droits de la défense
La question du respect du principe du contradictoire par le médiateur est controversée.
Pour certains, le fait que la médiation soit intégrée au processus judiciaire signifie qu’elle
offre de ce fait les mêmes garanties que le judiciaire et notamment le respect des droits de la
défense, du principe du contradictoire, l’égalité des parties... (16, 140, 539). A cet égard, la
présence des avocats est considérée comme indispensable (140, 665). Il ne faut donc pas
que la médiation soit un outil d’éviction des droits et garanties fondamentaux entourant la
recherche d’une solution dans un litige (140, 881).
Pour d’autres en revanche, il ne fait pas de doute que le médiateur n’est pas tenu au respect
du principe du contradictoire (96, 117). Tout au moins lorsque la médiation se déroule en
“sessions séparées”, c’est-à-dire lorsque le médiateur s’entretient avec chacune des parties
séparément et qu’au nom du principe de confidentialité, il s’abstient de faire part à l’une des
propos échangés avec l’autre (109).
Cette dernière pratique ne manque toutefois pas d’être désapprouvée par certains pour son
manque de transparence, qui fait de la médiation une justice secrète, un huis clos (140, 552).
VII. Médiation et droit matériel
Le droit est-il absent de la médiation ? La question a été posée.
Il ne semble pas. Être en médiation, ce n’est pas être dans le non-droit (237, 364, 553, 588).
Certes, la médiation peut conduire à ce que le problème de droit, tel qu’il est posé par les
parties et qui est à l’origine de la saisine du juge, soit remis en cause et modifié par le
médiateur (245). On peut même envisager que certaines règles juridiques, telles que les
règles de compétence territoriale ou matérielle, soient exceptionnellement écartées du débat
pour permettre au médiateur de régler plus rapidement le conflit (642 s.).
Néanmoins, il ne faut pas oublier que ce qui est à l’origine de la saisine du juge est une
situation juridique (588), une affaire de droit (553). Aussi, s’il n’est pas nécessaire que le
conflit soit réglé par la pure application de la loi (237, 245, 588), à tout le moins, il est
indispensable que les parties aient été effectivement et totalement informées de leurs droits
(555, 588). A ce titre, on peut constater que si le droit n’est pas expressément présent dans
les échanges de vue, en revanche, il est très présent dans les esprits (364). Chacune des
parties -via son conseil- veut savoir quels sont ses droits et quels sont ceux de l’autre (364),
et délibère constamment sur “est-ce plus avantageux d’arriver à cette solution amiable ou
5 Art. 41 CPP

n’ai-je pas plutôt intérêt à rompre le processus de médiation pour m’en aller vers la voie
juridictionnelle?”, qu’elle soit arbitrale ou judiciaire (374).
Enfin, rappelons que pour beaucoup, la médiation est considérée comme ne pouvant
dispenser le médiateur de respecter les droits et principes fondamentaux entourant toute
recherche de solution dans un litige (140, 881).