SUR LA MEDIATION

B. Les parties
Avant toute chose, il est indispensable que les parties aient donné leur accord pour aller en
médiation et qu’elles conservent la volonté de rester en médiation jusqu’à son issue (1°).
Dans un deuxième temps, elles peuvent également être consultées pour donner leur avis sur
la personne du médiateur qui sera désigné pour favoriser le règlement amiable de leur conflit
(2°).
1° L’accord des parties pour aller en médiation
La première exigence de la médiation est qu’elle soit acceptée par ceux auxquels elle s’adresse
(562). Il peut y avoir une initiative du juge qui la propose, mais cette initiative ne doit jamais
s’imposer (562). En matière civile (562, 632) comme en matière pénale (438, 478), l’accord des
parties est expressément requis par les textes6.
En matière civile, cette exigence s’explique notamment par le fait que la médiation est à la
charge des parties si bien que vouloir la leur imposer aboutirait à une justice payante ce qui
n’est pas concevable (562).
Ainsi, lorsque les magistrats proposent directement aux parties une médiation, ils doivent
s’interdire d’intervenir de quelque manière que ce soit pour les influencer et tout faire pour
leur laisser une entière liberté de choix (478). Il est indispensable que les parties se sentent
libres d’accepter la médiation, tout comme elles doivent se sentir libres d’éventuellement y
mettre un terme, à tout moment (158).
Cette exigence n’est pourtant pas appréciée par tous, certains regrettant que le législateur
ait adopté cette solution trop “catégorique” (632). Si l’accord des parties est souhaité et
souhaitable, une certaine souplesse devrait néanmoins exister et permettre aux magistrats
d’imposer la médiation lorsque celle-ci est refusée “du bout des lèvres” ou par simple
manque d’enthousiasme (632). Certains ne cachent pas d’ailleurs avoir imposé des médiations
à des parties récalcitrantes et être passé outre leur refus... avec succès (438, 632),
estimant qu’un désaccord de l’instant pouvait aboutir à un accord ultérieur (438).
2° Accord sur la personne du médiateur
Le choix de la personne du médiateur appartient au juge (633, 656). Ce choix est fait intuitu
personae (412) sachant que la personnalité du médiateur peut directement influer sur l’issue
de la médiation (633). Toutefois, il n’est pas exclu et il est même souhaitable qu’une discussion
ait lieu entre les parties et le juge sur ce point précis (634, 656).
C. Le médiateur
Le médiateur, acteur central de la médiation, doit présenter un certain nombre de qualités qui
sont autant de garanties destinées à assurer le bon déroulement de la médiation (1°). Cette
exigence pose alors la question de la formation du médiateur (2°) ainsi que celle de sa
mission (3°).
1° Les qualités attendues du médiateur
Qu’est-on en droit d’attendre du médiateur?
Avant tout, le médiateur doit avoir de bonnes capacités d’écoute ainsi qu’une égale capacité
à résorber les problèmes et à rapprocher les points de vue (442). Il doit être une personne
ouverte, diplomate, conciliante, psychologue, qui sache conduire la négociation, qui inspire
6 Art. 21 L. 8 fév. 1995
et art. 131-1 NCPC.
confiance, qui ait suffisamment de personnalité et d’autorité pour inspirer le respect, qui
ait le sens du contact... (635, 683). Il doit être un homme sensible et vertueux, qui soit
proche des justiciables (712 s.). Il doit bénéficier d’une certaine expérience (417).
En matière pénale, le décret du 10 avril 1996 insiste sur l’obligation faite au médiateur de
présenter des garanties de compétence, d’indépendance et d’impartialité7 (598).
Garanties de compétence... cela signifie-t-il que le médiateur doit être juriste ou avoir des
connaissances juridiques (876)?
Un minimum de connaissances juridiques est en général souhaité (485, 503), mais pas
nécessairement (442). Celles-ci présentent en effet l’avantage de permettre au médiateur
d’informer les parties de leurs droits (503, 585) comme de ne pas couvrir un accord qui
contiendrait une illégalité ou une fraude à la loi (224). Sur ce dernier point, le médiateur a
une obligation de non-couverture. Cela participe de sa déontologie (227).
Mais d’une manière générale, il semble que le médiateur puisse se concevoir aussi bien
juriste que non juriste, la seule limite unanimement requise étant que sa fonction ne tombe
pas dans la professionnalisation à l’instar de l’expertise (125), faute de quoi, il n’y aurait
plus de médiation (876).
2° Formation du médiateur
Exiger du médiateur qu’il fasse preuve de garanties de compétence ne suppose-t-il pas
également qu’il ait suivi un minimum de formation (598)?
Le TGI de Nanterre a répondu par l’affirmative à cette question, tout au moins en matière
familiale. Dans cette juridiction, le médiateur a en effet préalablement suivi une formation
spécifique à la médiation familiale proposée par une association qui s’inspire des pratiques
des Etats-Unis et du Canada (78, 80). La formation du médiateur est considérée par
cette juridiction comme un aspect très important étant donné que la matière familiale est
très spécifique et nécessite des compétences professionnelles solides (80 s.).
En matière pénale, les TGI de Bobigny et de Nanterre - qui procèdent à une médiation
“retenue” -font appel à des “délégués du Procureur” (412, 420, 424) choisis directement
par les magistrats selon un rapport d’intuitu personae. En effet, ceux-ci sont habilités par
le procureur de la République, habilitation qui est ensuite confirmée par une commission
restreinte du tribunal (424). Tel n’est pas le cas du TGI de Créteil qui pratique une médiation
“déléguée” (442), c’est-à-dire fondée sur un contrat passé avec une association -le
SAJIR- qui est chargée de choisir et éventuellement de former ses médiateurs (442).
Cette dernière juridiction a mis récemment en place une formation destinée aux avocats qui
souhaitent exercer la fonction de médiateur (713 s.). Cette formation, qui dure quarante
heures, est mise en oeuvre par une personne dotée de connaissances pluridisciplinaires
dont la mission est d’enseigner des méthodes et une culture générale de la médiation (713
s.).
La question de la formation des médiateurs est actuellement à l’ordre du jour au ministère
de la Justice (598).
3° Mission du médiateur
Quelle est la mission du médiateur?
Sa première mission est avant tout d’amener les parties à trouver un terrain d’entente (498),
voire, une solution à leur conflit (114, 158, 479). A ce titre, contrairement au juge ou à
l’arbitre, le médiateur n’est pas tenu à une obligation de résultat mais simplement à une
obligation de moyens (100). Le médiateur ne doit pas parvenir obligatoirement à un accord,

7 Art. D. 15-4 CPP. En matière
civile, les exigences de
garanties d’indépendance et
de qualification du médiateur
eu égard à la nature du litige
sont requises par les articles
131-5-30 et 131-5-50 du
NCPC.
sa mission principale est essentiellement de rétablir la confiance entre les parties et ainsi, de
favoriser l’émergence d’un accord (100).
Pour cela, il est essentiel que le médiateur dispose d’une totale liberté de manoeuvre pour
organiser la médiation (136) et de suffisamment de temps (136, 161, 807). Il doit pouvoir
choisir librement soit de réunir les parties ensemble soit de les consulter séparément (479,
785, 794, 802), avec ou sans leur conseil (785, 804).
Certains comparent l’opération du médiateur à celle d’un catalyseur et sa mission à celle
d’un accoucheur, d’un pacificateur (101, 721, 723). Si le médiateur est tenu de favoriser un
règlement, tel le catalyseur, son rôle est simplement de faciliter une réaction chimique mais
aucunement d’entrer dans la réaction elle-même (101). Toute la mission du médiateur consiste
à aider les parties à reprendre le dialogue, à s’écouter mutuellement, à les laisser
s’exprimer et se comprendre (479).
L’idéal, c’est que les parties elles-mêmes trouvent la solution à leur conflit (721). Toutefois,
le médiateur peut faire des propositions sans jamais ne rien imposer ni trancher (721). Parfois,
les mots que le médiateur saura trouver pourront être un déclic pour les parties en les
aidant à rechercher une solution (500).
Certains médiateurs laissent aux parties un délai de réflexion à la fin de la médiation pour
qu’elles réfléchissent à la solution à laquelle elles sont parvenues, voire pour qu’elles
consultent un avocat (500).
D. Le juge
La médiation judiciaire se caractérise par le fait qu’elle est placée sous le contrôle du juge
(29, 650). Ordonnée par le juge, suivie par le juge, elle s’insère dans un processus judiciaire
(13, 650) du début à la fin (767).
Ainsi, le fait, pour le juge, d’ordonner une médiation et de désigner un médiateur, ne le
dessaisit pas de l’affaire (640). La médiation ne doit pas donner le sentiment que le juge
entend se débarrasser d’un dossier épineux (640). En vertu des dispositions du décret du 22
juillet 19968, le juge reste saisi car à tout moment, il doit pouvoir intervenir (640), notamment:
- si la médiation se trouve bloquée et que l’une des parties entend y mettre fin (776) ;
- si le médiateur, à la demande des parties, sollicite une prorogation du délai qui lui a été
imparti pour remplir sa mission (660, 776 s.);
- lorsque survient une difficulté majeure que le médiateur et les parties entendent faire
résoudre par le juge (776 s.).
Toutefois, l’intervention du juge est subsidiaire et reste placée au second plan (775 s.). Le
déroulement de la médiation est gouverné par le strict principe du secret et de la confidentialité
(775), y compris à l’égard du juge (775). Mais cette confidentialité ne doit pas empêcher
une étroite collaboration entre le médiateur et le juge, puisque l’on s’inscrit dans un
processus judiciaire (650), notamment en cas de difficultés (640).