LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE DEVANT LES ORGANES DE CONTROLE DES DROITS DE L’HOMME 5

II. - REMISE EN CAUSE DE LA SEPARATION ENTRE DROITS DE L’HOMME
ET DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE.
Les développements qui suivent sont destinés à répondre à deux interrogations
élémentaires : pourquoi les organes de contrôle des droits de l’homme devraient-ils
appliquer le droit humanitaire, et comment le pourraient-ils ? Dans cette optique, nous
présenterons l’intérêt éventuel d’une telle démarche, et les méthodes qui le servent. Mais
avant de se lancer dans cette entreprise, il n’est pas superflu de signaler un élément
important dans le traitement de notre problématique, qui tient à la nature des normes
juridiques du droit international humanitaire. Il s’agit pour nous de déterminer
préliminairement de quel type de règles humanitaires on pourrait revendiquer
l’application par les institutions qui veillent au respect des droits de l’homme.
A cet égard, il ne fait plus aucun doute que les règles et principes du droit international
humanitaire sont tous – ou presque – d’origine coutumière, lors même que certains
d’entre eux ont trouvé une place au sein du droit conventionnel international63.
Du côté de la jurisprudence, la nature coutumière du droit international humanitaire se
déduit d’abord de l’arrêt rendu par la Cour internationale de Justice dans l’affaire du
Détroit de Corfou64. Dans cette décision, l’Etat britannique souhaitait voir reconnaître la
violation par l’Albanie de la Convention VIII de La Haye de 1907. Si la Cour avait
indiqué que la violation ne découlait pas de la convention précitée, les juges s’accordaient
toutefois pour reconnaître qu’elle portait « sur certains principes généraux et bien
reconnus, tels que des considérations élémentaires d’humanité ». Comme le signale
M. Pierre-Marie Dupuy dans son commentaire, ce que l’on savait de ces « considérations
d’humanité », c’est qu’elles étaient « élémentaires au sens, semble-t-il, de fondamentales,
et d’autre part qu’elles [étaient] ‘humanitaires’ au sens très général où elles ont pour
objet le respect de la dignité de la personne humaine »65. On devait estimer à partir de cet
arrêt, qu’une partie au moins du droit international humanitaire – les « considérations
élémentaires d’humanité » – se rattachait au droit coutumier.
Dans un arrêt ultérieur dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua
et contre celui-ci66, la Cour Internationale de Justice reconnaissait précisément que la
Convention VIII de La Haye et l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève de
1949 avaient valeur déclaratoire et qu’ils traduisaient ces « considérations élémentaires
d’humanité » évoquées dans sa jurisprudence relative au Détroit de Corfou. Il résultait
clairement de cette jurisprudence que les textes mentionnés ne faisaient qu’apporter une
reconnaissance conventionnelle à des règles humanitaires coutumières, les
« considérations élémentaires d’humanité ».
La Cour internationale de Justice a confirmé sans équivoque l’appartenance d’une partie
au moins du droit international humanitaire au droit coutumier, dans l’avis consultatif sur
la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, rendu en 199667. Au terme
d’une analyse détaillée, elle déclarait : « c’est sans doute parce qu’un grand nombre de
règles du droit humanitaire applicables dans les conflits armés sont si fondamentales
pour le respect de la personne humaine et pour des ‘considérations élémentaires
d’humanité’, selon l’expression utilisée par la Cour dans son arrêt du 9 avril 1949 rendu
en l’affaire du Détroit de Corfou (…), que la Convention IV de La Haye et les
Conventions de Genève ont bénéficié d’une large adhésion des Etats. Ces règles
fondamentales s’imposent d’ailleurs à tous les Etats, qu’ils aient ou non ratifié les
instruments conventionnels qui les expriment, parce qu’elles constituent des principes
intransgressibles du droit international coutumier »68. La Cour concluait ainsi que
l’importante codification du droit des conflits armés, la large adhésion des Etats aux
traités de droit humanitaire et le fait que ces Parties Contractantes n’aient pas dénoncé ces
engagements internationaux avaient « permis à la communauté internationale de disposer
d’un corps de règles conventionnelles qui étaient déjà devenues coutumières dans leur
grande majorité »69.
Une autre juridiction internationale, le Tribunal pénal constitué pour juger les crimes
commis sur le territoire de l’ex-Yougoslavie70, a explicitement affirmé, elle aussi, la
nature coutumière de certaines dispositions du droit international humanitaire parmi
lesquelles l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève de 1949. Dans l’affaire
Tadiç71, la Chambre de première instance comme la Chambre d’appel ont confirmé que
l’article 3 du statut de la juridiction internationale se rapportait aux violations du droit
international humanitaire coutumier.
La doctrine a pour sa part, largement développé ce thème et la nature coutumière du droit
humanitaire est presque unanimement reconnue par elle. Ainsi, selon MM. Patrick
Daillier et Alain Pellet : «Bien que la majeure partie du droit de la guerre soit maintenant
constituée par des règles écrites, tout n’a pu être codifié et les conventions de
codification doivent être complétées, en cas de besoin, par le recours à la coutume, qui
conserve sa validité »72. M. Dupuy estime également qu’ « étant (…) un droit
particulièrement ancien, le droit de la guerre est largement constitué encore à l’heure
actuelle sur une base coutumière »73. S’il s’interroge cependant sur le point de savoir si
les « considérations élémentaires d’humanité » correspondent à une coutume ou à des
principes généraux du droit international74, l’origine coutumière de la formation de ces
normes n’en demeure pas moins avérée. M. Cohen-Jonathan souligne quant à lui la nature
coutumière à la fois du droit international humanitaire et du droit international des droits
de l’homme : « il apparaît (…) que le droit international coutumier comprend désormais
des normes relatives aux droits de l’homme et au droit humanitaire qui permettent
éventuellement d’éclairer ou de compléter certaines dispositions conventionnelles »75.
Eclairer ou compléter… voilà qui nous amène directement à une première interrogation,
portant sur la fonction de l’application du droit humanitaire par les organes de contrôle
des droits de l’homme. A notre sens, il n’est pas seulement nécessaire que les dispositions
coutumières « éclairent » ou « complètent » les règles écrites dans leurs propres branches
juridiques. Puisque les conflits actuels mêlent atteintes aux droits de l’homme et
violations du droit humanitaire, puisqu’en outre la finalité de ces deux branches est la
même (la protection de l’individu), il peut être souhaitable de décloisonner les deux
matières afin de répondre au mieux à cette réalité complexe. Le droit des droits de
l’homme et le droit humanitaire doivent « s’éclairer » l’un l’autre : les règles coutumières
du droit des conflits armés pourraient parfois compléter utilement les droits de l’homme,
en particulier lorsqu’elles viennent préciser certains droits fondamentaux et agissent donc
comme un droit « spécial » par rapport au droit international des droits de l’homme. Cette
fonction spécifique correspond au principe de l’application de la lex specialis.
A. - Le fondement de l’application du droit international humanitaire.
Dans l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice de 1996 précité, les juges
devaient déterminer si l’emploi d’armes nucléaires violait le droit à la vie tel que reconnu
par l’article 6 du Pacte sur les droits civils et politiques de 1966. Certains Etats
alléguaient que l’article 6 était hors de propos dans la mesure où il visait « la protection
des droits de l’homme en temps de paix ». La Cour réprouva cette interprétation en
soutenant que le droit de ne pas être arbitrairement privé de la vie valait aussi pendant les
hostilités. Toutefois, elle retint que, dans l’hypothèse d’un conflit armé, c’était « à la lex
specialis applicable, à savoir le droit applicable dans les conflits armés (…), qu’il
appart[enait] de déterminer ce que constitu[ait] une privation arbitraire de la vie »76. La
Cour allait même plus loin dans cette voie en ajoutant que c’était « uniquement au regard
du droit applicable dans les conflits armés, et non au regard des dispositions du pacte
lui-même, que l’on pourr[ait] dire si tel cas de décès provoqué par l’emploi d’un certain
type d’armes au cours d’un conflit armé [devait] être considéré comme une privation
arbitraire de la vie contraire à l’article 6 du Pacte ». Dans cet avis, il nous semble
évident que les juges n’ont pas souhaité prendre le droit humanitaire comme fondement
unique pour apprécier la légalité de l’emploi ou de la menace de l’emploi des armes
nucléaires. La Cour internationale choisissait de fonder son propre contrôle de légalité sur
une disposition du droit international des droits de l’homme et, complémentairement, sur
le droit des conflits armés. Le passage reproduit expose de manière non équivoque que
c’est pour préciser la violation d’une disposition du droit des droits de l’homme (le droit
de ne pas être privé arbitrairement de la vie), que la Cour utilisait le droit des conflits
armés. En précisant que le droit de ne pas être arbitrairement privé de la vie valait en
toutes circonstances, elle plaçait le droit des droits de l’homme dans une situation de droit
général, de droit commun de la protection de l’individu. En affirmant que c’était le droit
humanitaire qui devait être pris en considération pour déterminer ce qu’était une privation
arbitraire de la vie, elle lui confiait la mission d’un droit spécial de mise en œuvre. La
Cour posait bien ce principe de complémentarité entre les droits de l’homme et le droit
des conflits armés ; une complémentarité qui ne repose pas sur un amalgame des deux
droits mais organise au contraire un système de relais entre eux. Les juges internationaux
donnaient ainsi corps et reconnaissance juridique à une sorte de « passerelle » permettant
de lier les deux régimes juridiques. Ce qui justifiait l’aménagement de cette
« passerelle », c’était le caractère lacunaire de la réponse apportée par le droit
conventionnel des droits de l’homme (ici, l’article 6 du Pacte sur les Droits civils et
Politiques de 1966) en l’espèce. Au regard de ce seul droit, la Cour ne pouvait se
prononcer sur la légalité de l’emploi des armes nucléaires. Enrichi par les précisions du
droit des conflits armés en revanche, il devenait opposable, parce qu’ « utilisable ».
C’est d’ailleurs par ce raisonnement que la Commission interaméricaine établissait sa
propre compétence et celle de la Cour régionale pour appliquer l’article 3 commun aux
quatre Conventions de Genève dans les affaires susmentionnées. C’est bien le caractère
insuffisant d’une disposition des droits de l’homme que mettait en avant la Commission
pour justifier le recours au droit humanitaire.