LE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE DEVANT LES ORGANES DE CONTROLE DES DROITS DE L’HOMME 6

Mais si la Cour internationale de Justice accepte le droit humanitaire comme l’un des
fondements de sa décision, doit-on pour autant considérer que les Cours régionales
disposent de la même prérogative ? La conclusion de l’avis de 1996 peut-elle se
répercuter sur l’activité d’autres organes juridictionnels internationaux et est-il recevable
pour les institutions interaméricaines de revendiquer ou de s’octroyer les mêmes
prérogatives que celles du juge de la légalité internationale ? A cet égard, il convient de
rappeler que la Haute juridiction internationale a un caractère universel et une
compétence générale que ne possèdent pas les juridictions régionales chargées du
contrôle des droits de l’homme. A l’inverse, les compétences des cours européenne et
interaméricaine s'exercent dans le cadre d’un domaine matériel (et personnel) strictement
limité. On peut certes postuler en faveur d’un certain activisme judiciaire en demandant
aux Cours régionales de vérifier les standards du droit des conflits armés lorsque ceux-ci
permettent d’activer la protection des droits de l’homme. La volonté des rédacteurs des
conventions régionales consacrant la protection des droits de l’homme devrait ainsi
inspirer l’interprétation des compétences des Cours de Strasbourg et de San José : si la
vocation de ces juridictions est de promouvoir et contrôler le respect des droits de
l’individu et que les textes qui fondent leur action sont incomplets ou insuffisamment
précis dans leur forme, ne peut-on essayer de rechercher parmi leurs dispositions, celles
qui ouvriraient une « fenêtre » sur l’application conditionnelle du droit international
humanitaire, afin de donner vie et effectivité aux droits reconnus conventionnellement ?
Néanmoins, on a le sentiment, et parfois même la preuve (comme on l’a vu au sujet de la
Commission interaméricaine), que cette stratégie novatrice oblige à recourir à une
interprétation élastique des compétences juridictionnelles régionales.
C’est pourtant cette interprétation audacieuse qu’ont soutenu certains auteurs et qu’ont
mis en œuvre plusieurs organes internationaux de nature quasi-juridictionnelle, en
s’appuyant sur la technique du renvoi.
B.- La technique de l’application du droit humanitaire.
Le renvoi juridique trouve ses racines dans une discipline particulière, le droit
international privé, et des applications dans diverses matières. Nous choisirons donc,
parmi les différentes interprétations doctrinales proposées, une définition qui nous semble
relativement neutre ; le renvoi peut se définir ainsi comme un « …procédé technique par
lequel un ordre juridique déclare applicable, pour régler une question dont la solution lui
incombe, une norme d’un autre ordre juridique et non l’une de ses normes »77. Ni
absorption, ni exclusion de la norme extérieure, le renvoi se présente comme le vecteur
idéal permettant d’articuler droits de l’homme et droit international humanitaire
harmonieusement.
Les avantages de cette technique sont multiples.
En premier lieu, le renvoi répond à la nécessité de rendre cohérente la protection des
individus en rattachant les diverses garanties internationales les unes aux autres. Mme
Wolf traduit, dans le domaine du droit international général, cette nécessaire harmonie
par un devoir réel de coordination : « On ne saurait se contenter d’une ‘ordonnance’ plus
ou moins chronologique, dans laquelle chaque instrument ou chaque catégorie de traités
ou de conventions aurait une place distincte et constituerait un phénomène isolé. L’ordre
juridique exige d’avantage. La sève qui alimente le droit international est de provenance
variée et ne peut qu’être le produit d’éléments multiples se complétant harmonieusement
les uns les autres »78. C’est précisément cette interdépendance que mettrait en œuvre le
renvoi.
En second lieu, si l’on admet le postulat de l’imperfection des systèmes de protection,
inévitable dans le domaine des droits de l’homme, le renvoi permettrait de pallier les
lacunes éventuelles des systèmes « renvoyants ». M. Pierre Nuss remarque ainsi, à titre
illustratif, que si les textes des droits de l’homme devaient prévoir toutes les situations
susceptibles de générer des violations, ils se trouveraient considérablement rallongés et
alourdis, alors que le renvoi éviterait cette pesanteur.
Enfin, la collaboration des systèmes par le biais du renvoi pourrait garantir un niveau
optimal de protection à l’individu. En cela, « …le renvoi d’un système vers un autre a
comme effet direct et ‘quasi visible’ de jeter des passerelles entre ces systèmes et,
partant, de dépasser quelque peu les concurrences entre instruments et les dichotomies
entre différentes catégories de droits de l’homme, de rapprocher les niveaux de
protection interne et international des droits de l’homme, notamment si les systèmes
renvoyants sont pourvus d’un mécanisme de contrôle, voire de faire pénétrer les droits
fondamentaux là où ils ne sont pas encore, ou pas encore bien, implantés »79.
Dans une étude consacrée au renvoi en droit international des droits de l’homme, M. Nuss
distingue deux hypothèses autorisant un système juridique à recourir à une notion
extérieure. Selon lui, le renvoi écrit trouve sa source dans un texte conventionnel alors
que le renvoi jurisprudentiel postule un acte de volonté prétorien pour intégrer la notion
étrangère. Pour être valable, le renvoi doit reposer, selon nous, nécessairement sur un
support textuel conventionnel, qui lui sert de « déclencheur ». Il doit impliquer que les
Etats aient originellement consentis à avoir éventuellement recours à des notions, à des
principes ou à des règles « extérieurs » – même s’ils l’ont fait de manière très générale et
imprécise. Si les juges pouvaient librement, et en dehors de toute acceptation
conventionnelle, recourir à d’autres normes que celles consenties par les Etats, ils
mettraient en péril le principe de sécurité juridique, indispensable dans le droit
international. La contrepartie est que, a contrario, lorsque les Etat contractent des
obligations internationales susceptibles d’opérer des renvois vers d’autres instruments, ils
doivent en mesurer, au moment de la ratification, les conséquences ultérieures et se
soumettre de bonne foi à un contrôle de ces autres instruments le cas échéant. Il est vrai
que les textes « d’origine » qui autorise – voire ordonnent – le renvoi, peuvent être plus
ou moins précis, plus ou moins explicites.
On trouve l’exemple d’un renvoi – écrit – particulièrement clair du droit international des
droits de l’homme au droit international humanitaire dans les articles 38-1 et 38-4 de la
Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989. Ces dispositions
établissent : « article 38-1 : Les Etats parties s’engagent à respecter et à faire respecter
les règles du droit humanitaire international qui leur sont applicables en cas de conflit
armé et dont la protection s’étend aux enfants (…) article 38-4 : Conformément à
l’obligation qui leur incombe en vertu du droit humanitaire international de protéger la
population civile en cas de conflit armé, les Etats parties prennent toute les mesures
possibles dans la pratique pour que les enfants qui sont touchés par un conflit armé
bénéficient d’une protection et de soins». De la même façon, les articles 6-280 et 6-381 du
Pacte sur les Droits civils et politiques de 1966 renvoient à la Convention pour la
prévention et la répression du crime de génocide. Les différents organes chargés de
veiller au respect de ces deux conventions – le Comité des droits de l’enfant et le Comité
des droits de l’homme – peuvent donc légitimement prendre en considération un droit
« étranger » dans leurs observations, sur la base de ces articles.
A un niveau de précision inférieure pourraient se situer les renvois opérés par les articles
15 § 1 de la Convention européenne et 27.1 de la Convention américaine qui visent
d’« autres obligations » issues du droit international. Une partie de la doctrine82 s’est
ralliée à cette proposition. M. Sylvain Vité considère par exemple qu’« il serait (…)
absurde et juridiquement faux de prétendre que ‘les autres obligations découlant du droit
international’, que préserve l’article 15, n’incluraient pas le droit international
humanitaire (…) il faut admettre qu’en veillant au respect de l’article 15 § 1 (…) les
organes du système européen des droits de l’homme sont habilités à contrôler le
comportement des Etats vis-à-vis des normes humanitaires »83. M. Gérard Cohen-
Jonathan ajoute, concernant le système européen, qu’un tel renvoi « revient donc à
demander aux organes de Strasbourg qui normalement n’ont à appliquer que le droit de
la Convention – à contrôler eux-mêmes (…) le droit humanitaire qui n’aura jamais
bénéficié d’un contrôle aussi ‘sophistiqué’ »84. M. Emmanuel Decaux reprenant les
conclusions du rapporteur des Nations Unies sur les droits de l’homme et les états
d’exception, a aussi mis en exergue ces « principes de compatibilité, de concordance et
de complémentarité des diverses règles du droit international » contenus dans les clauses
de dérogation des traités fondamentaux85. Il affirme que lorsque les situations de crise
sont particulièrement graves et qu’elles débouchent sur un conflit armé, les dispositions
des instruments internationaux des droits de l’homme et le droit international humanitaire
s’appliquent de manière simultanée et complémentaire. L’idée sous-jacente dans ces
propositions est celle évoquée dans nos réflexions introductives : l’article 15 § 1, relatif
aux conditions de validité des dérogations aux droits de l’homme, désignerait, pour les
auteurs cités, le droit international humanitaire, comme mandataire d’une protection
spéciale. Ce serait un peu comme si le droit international des droits de l’homme, dans des
situations strictement définies et réglementées par lui, lançait un appel en direction du
droit des conflits armés afin que ce dernier active sa protection. Ce type de renvoi
s’apparenterait à une « protection par ricochet » dont le déclenchement serait précisément
régi par l’article 15 § 1 et dont la mise en œuvre serait contrôlée par la Cour de
Strasbourg.
L’usage d’un tel renvoi serait toutefois délicat. A la différence des renvois étudiés
précédemment, les dispositions 15 § 1 et 27.1 ne désignent par renvoi que des
« obligations », génériques et imprécises, du droit international (ou « découlant du droit
international ») dont l’identification est rendue par suite, plus complexe. Par ailleurs,
comme on l’a vu dans notre première partie, le jeu de ce renvoi serait conditionné par
l’invocation de la clause de dérogation par l’Etat. Point de contrôle possible sur les
« autres obligations » si les Etats défendeurs ne se prévalent pas de l’article 15 § 1 de la
Convention européenne et 27.1 de la Convention américaine. Il demeure que les clauses
de dérogation sont de nature évolutive, et qu’elles autorisent la Cour à mettre en œuvre
une stratégie d’ouverture à l’égard d’autres règles internationales que celles posées
conventionnellement dans les systèmes régionaux.
Plus ardue encore est la situation des renvois faits « à demi-mots » par les textes
conventionnels. Dans ce type de renvoi, énoncé dans des termes encore plus généraux, le
juge devrait déployer des efforts considérables pour identifier quelles sont les règles que
le renvoi peut permettre de prendre en compte. Cette forme de renvoi plus latent, peut être
illustrée par les articles 6-1 du Pacte sur les droits civils et politiques et 4 de la
Convention américaine des droits de l’homme en rapport avec le droit de ne pas être privé
arbitrairement de la vie. M. El Kouhene déduit ainsi de la mention de l’adverbe
‘arbitrairement’, utilisé dans ces deux instruments, la raison d’être d’un renvoi opéré vers
le droit humanitaire. C’est ce droit qui pourrait déterminer dans une circonstance précise,
la guerre, ce qui doit être entendu par une privation arbitraire de la vie. Le renvoi
trouverait donc son fondement dans un texte mais aussi, surtout, dans un besoin inhérent
à la mission des organes de contrôle.
C’est le principe de l’application in favorem, conjugué à ces « amorces conventionnelles
de renvoi » qui impliquerait que le juge utilise la disposition la plus favorable à l’individu
en vertu la spécificité des droits de l’homme : la priorité serait donnée à la protection de
l’individu face à la toute-puissance de l’Etat. C’est d’ailleurs pour cette raison que les
rédacteurs des textes relatifs à cette matière, conscients du caractère inévitablement non
exhaustif des instruments qu’ils élaboraient, leur auraient adjoint de manière
systématique, une clause spécifiant que leur interprétation ne pourrait se faire au
détriment d’un autre instrument plus favorable à l’individu. On retrouve ce type de clause
dans la plupart des conventions relatives aux droits de l’homme ; ainsi en est-il du Pacte
sur les droits civils et politiques de 1966 (article 5), de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950 (article 60), de la
Convention américaine des droits de l’homme de 1969 (article 29). On doit toutefois
remarquer que ce type d’interprétation revient à conférer un régime spécifique au droit
international des droits de l’homme. Or, d’une part, l’interprétation in favorem n’a pas été
consacrée expressément par la Convention de Vienne. D’autre part, la doctrine est
fortement partagée sur la nécessité d’octroyer ce traitement spécifique au droit des droits
de l’homme. Comme l’indique M. Flauss, tout dépend du régime que l’on entend
procurer à ces « conventions humanitaires que désigne la Convention de Vienne : « [l]es
uns, redoutant une mise en cause de l’intégrité du droit des traités, se refusent à
envisager la formation d’un régime spécifique au profit des instruments de protection des
droits de l’homme. Les autres, mettant l’accent sur l’inadaptation à la matière de la
protection des droits de l’homme, des règles générales du droit des traités, préconisent
une prise en considération de cette spécificité pour autant qu’elle ne met pas en péril la
nécessaire unité du droit international commun applicable au droit des traités »86.
On doit du reste mettre en relation la méthode interprétative en faveur de l’individu avec
le principe de l’interprétation évolutive des textes internationaux consistant à ajuster un
instrument aux nécessités fluctuantes de la vie et du droit international. M. Dupuy87
rappelle à juste titre que cette méthode d’interprétation dynamique a été consacrée par la
Cour européenne des droits de l’homme dans le premier arrêt Loizidou lorsqu’elle
déclarait que la Convention était « un instrument vivant à interpréter à la lumière des
conditions de vie actuelles »88.
Nous avons vu quels étaient les éléments qui pouvaient légitimer le renvoi des droits de
l’homme au droit international humanitaire. Nous trouverons un appui solide auprès de
M. Cohen-Jonathan, lorsqu’il établit une distinction entre le renvoi littéral opéré par les
textes et les voies jurisprudentielles, permettant une coordination des droits de l’homme
avec le droit international humanitaire89. Dans le prolongement de ce qui vient d’être dit,
il convient de porter à présent notre attention en direction des organes dédiés au contrôle
para-juridictionnel des droits de l’homme qui participent à la concrétion du cadre
juridique international des droits de l’homme et ont fait preuve, sur la question de
l’application du droit humanitaire, d’une acception très libérale.